Mis primeras palabras en Santerna han de ser de agradecimiento al Profesor Doctor Manuel David Masseno por invitarme a participar en este Foro, así como por las calurosas palabras de Bienvenida que me ha dedicado al reseñar mi incorporación a Santerna.
Con mi modesta contribución quisiera haceros más accesible la información sobre las novedades legislativas y bibliográficas españolas más destacables en el ámbito del Derecho Mercantil. Y, en la medida de lo posible, quisiera también que este Foro se convirtiera en lugar de discusión y debate de mis investigaciones, las cuales, sin duda, se enriquecerán con vuestras opiniones.
Respecto de las novedades bibliográficas, tiene especial interés la publicación de la tercera edición del manual de Derecho Mercantil (Lecciones de Derecho Mercantil, Thomson-Cívitas, Madrid, 2005. ISBN: 8447024474), dirigido por el insigne maestro de esta disciplina jurídica, D. Aurelio Menéndez, y en cuya redacción han colaborado profesores de reconocido prestigio.
En relación con las novedades legislativas habría que destacar, de las disposiciones legales publicadas en el Boletín Oficial del Estado en el tercer trimestre del presente año, la Ley 2/2005, de 24 de junio, de creación del Jurado de Defensa de la Competencia de Extremadura (B. O. del E., núm. 180, de 29 de julio, pág. 26894). Norma, que ha sido recientemente desarrollada por el Decreto 218/2005, de 27 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del citado Jurado (DO. Extremadura de 4 de octubre de 2005, núm. 115, pág. 13912).
Esta disposición legal tiene por objeto contribuir, en el ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma, a la tramitación de los procedimientos previstos en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, con la creación del Jurado de Defensa de la Competencia.
Con anterioridad a la promulgación de esta norma, otras Comunidades Autónomas ya adoptaron medidas de índole similar. La Generalidad de Cataluña ya dispuso la creación de sus órganos de Defensa de la Competencia en el Decreto 222/2002, de 27 de agosto (DO. Generalitat de Catalunya de 2 de septiembre de 2002, núm. 3711, pág. 15471). La Región de Murcia abordó, mediante el Decreto 13/2004, de 13 de febrero (BO. Región de Murcia de 21 de febrero de 2004, núm. 43, pág. 3848), la creación del Servicio Regional de Defensa de la Competencia. Por su parte, la Comunidad de Madrid, en virtud de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre (BO. Comunidad de Madrid de 30 de diciembre de 2004, núm. 310, pág. 549), creó el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid; y, por Orden de 29 de junio de 2005 (BO. Comunidad de Madrid de 15 de julio de 2005, núm. 167), creó el Registro del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid. De igual manera, la Ley 6/2004, de 12 de julio, del Parlamento de Galicia (DO. Galicia de 22 de julio de 2004, núm. 141, pág. 10450) regula los órganos de defensa de la competencia de dicha Comunidad Autónoma; norma que ha sido desarrollada por el Decreto 20/2005, de 3 de febrero (DO. Galicia de 16 de febrero de 2005, núm. 32, pág. 2639). Y, más recientemente, el Decreto 81/2005, de 12 de abril, crea el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (BO. País Vasco de 6 de mayo de 2005, núm. 84, pág. 7762).
Todas estas disposiciones inciden sobre el tema del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Originariamente, los órganos estatales eran los únicos competentes -según la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia-, para conocer de esta materia, distinguiéndose entre la función de instrucción de expedientes sancionadores –que se atribuía al Servicio de Defensa de la Competencia-, y la función de decisión –que se encomendaba al Tribunal de Defensa de la Competencia-. La situación descrita se mantuvo hasta que se planteó ante el Tribunal Constitucional el tema del reparto de competencias en este campo entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Concretamente, esta cuestión fue abordada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999, dictada en los recursos de inconstitucionalidad acumulados números 2009/1989 y 2027/1989, promovidos, respectivamente, por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, contra la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. En la citada sentencia se estimaron parcialmente tales recursos, por considerar que no se habían reconocido debidamente las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas, a quienes la Ley 16/1989 había tratado como meros agentes colaboradores de los órganos estatales de defensa de la competencia.
El Alto Tribunal fundamentó su fallo en que la materia denominada «defensa de la competencia» no se atribuyó expresamente al Estado por la Constitución. Y es también un hecho cierto que en los Estatutos de Autonomía se incluye con mayor o menor extensión una atribución competencial a favor de las Comunidades Autónomas en materia de «comercio interior», lo que incluye, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, una cierta competencia objetiva en materia de defensa de la competencia, aunque limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que deban realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico.
Sobre la cuestión de fondo aquí planteada matiza el Alto Tribunal que el ejercicio de las competencias en esta materia por las Comunidades Autónomas también conoce límites. Deberá armonizarse con la necesaria unidad de la economía nacional y con la exigencia de que exista un mercado único que permita al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de bases y coordinación de la planificación general de la economía –art. 149.1.13 CE–. En consecuencia, deberán corresponder al Estado no sólo la competencia legislativa en esta materia –cuestión que no pusieron en tela de juicio las Comunidades Autónomas-, sino también todas las actividades ejecutivas que determinen la configuración real del mercado único de ámbito nacional, esto es, aquellas actuaciones ejecutivas en relación con prácticas que puedan alterar la libre competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actos ejecutivos deban realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.
Por otra parte, también hemos de tener presente que los órganos estatales de Defensa de la Competencia seguirán ejerciendo las competencias de ejecución que corresponden a las Comunidades Autónomas hasta el momento en que aquéllas que tengan previsión estatutaria, hayan constituido sus respectivos órganos de defensa de la competencia.
Por razones obvias, el Tribunal Constitucional advirtió sobre la necesidad de establecer, mediante Ley Estatal, el marco para el desarrollo de las competencias ejecutivas del Estado y de las Comunidades Autónomas. En la situación descrita, era imprescindible que se fijasen una serie de mecanismos de coordinación que garantizasen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional, así como los mecanismos de conexión, de colaboración e información recíproca necesarios para ello. A este objetivo responde la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de la Jefatura del Estado, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas (BOE de 22 de febrero de 2002), en la que se hace referencia a la creación por las Comunidades Autónomas de sus propios órganos de Defensa de la Competencia.
En la Ley 1/2002 se determina que serán competencia del Estado aquellas conductas que, pese a realizarse en el territorio de una Comunidad Autónoma, alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional –p. ej. conductas que puedan atentar contra el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español-. Asimismo, corresponderá al Estado la aplicación de las normas contenidas en el capítulo II y en el capítulo III de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia; la autorización, mediante reglamentos de exención, de categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas a que se refiere el artículo 5 de la citada Ley; la representación en materia de defensa de la competencia ante otras autoridades nacionales e internacionales; y, la aplicación en España de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su Derecho derivado.
Junto a las precisiones anteriores, la Ley 1/2002 establece un mecanismo de resolución de los conflictos que pueda generar la aplicación de los puntos de conexión, basado en el dictamen no vinculante de la Junta Consultiva en materia de Conflictos, y si las Administraciones en conflicto discrepan del resultado del dictamen, será el Tribunal Constitucional el que decida acerca de qué Administración debe ser la que resuelva el procedimiento en cuestión a través del planteamiento de un conflicto, positivo o negativo, entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre éstas entre sí.
Otro elemento clave contenido en la Ley 1/2002 es la regulación de distintos mecanismos de coordinación para el correcto desarrollo de las competencias por el Estado y las Comunidades Autónomas. En primer término, se crea el Consejo de Defensa de la Competencia, formado por representantes de todas las Administraciones Territoriales con competencia en la materia, cuya misión es la centralización de la información relevante sobre la competencia en los mercados. En segundo lugar, se establecen los mecanismos que aseguran la completa y recíproca información acerca de las conductas restrictivas de la libre competencia de las que tengan conocimiento los órganos competentes. Y, finalmente, se legitima al Servicio de Defensa de la Competencia para intervenir en los procedimientos tramitados por los órganos autonómicos, con la finalidad de servir como instrumento de cierre para evitar diferencias en la doctrina que se siga a la hora de aplicar el ordenamiento de defensa de la competencia.
Y, finalmente, en relación con la creación de órganos autónomos de defensa de la competencia, se señala en la disposición adicional primera.2 de la citada Ley, que los órganos que en las Comunidades Autónomas ejerzan las funciones que en el Estado se atribuyan al Tribunal de Defensa de la Competencia, deberán actuar con independencia, cualificación profesional y sometimiento al ordenamiento jurídico.
Pese a que todas las Comunidades Autónomas están en disposición de crear sus propios órganos de defensa de la competencia, pocas lo han hecho hasta el momento. Y, respecto de aquéllas que sí han hecho uso de tal facultad, hemos de referir la existencia de distintos modelos organizativos de defensa de la competencia. Un primer modelo, adoptado por las normas de Cataluña, Galicia, País Vasco y Madrid, reproduce fielmente la estructura del modelo estatal de defensa de la competencia, basado en la atribución de la función instructora a un órgano administrativo y de la potestad de dictar resoluciones en este ámbito a un Organismo Autónomo de carácter administrativo. Un segundo modelo sería el de la Comunidad Autónoma de Murcia que atribuye a la Consejería competente en materia de comercio interior el ejercicio de las competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia, creándose el Servicio Regional de Defensa de la Competencia –que asumiría la función instructora-, pero no una figura equivalente al Tribunal de Defensa de la competencia estatal, de manera que la potestad de dictar resoluciones tendría que recaer sobre el superior jerárquico de dicho Servicio, esto es, la Dirección General de Comercio y Artesanía –a la que se define como el “órgano competente en dicha Consejería para el ejercicio de las citadas competencias ejecutivas”-. En relación con este segundo modelo, se cuestiona la doctrina si se respetarían, con la atribución de tal potestad a la Dirección, los requisitos de autonomía funcional y de gestión requeridos en la disp. adic. Primera.2 de la Ley de Coordinación. No obstante, del artículo tercero del Decreto 13/2004 que regula el modelo murciano parece desprenderse una segunda posibilidad: que una vez instruido el expediente por el Servicio, se remita al Tribunal de Defensa de la Competencia estatal para que lo resuelva, en la medida en que en el artículo tercero citado se prevé la creación del Registro de Defensa de la Competencia, en el que “se inscribirán los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas autorizadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia cuando éste actúe en ejercicio de las competencias que corresponden a la Comunidad Autónoma de Murcia”.
En el marco legal descrito, la Ley 2/2005, de 24 de junio, de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de creación del Jurado de Defensa de la Competencia de Extremadura, se adscribiría al primero de los modelos indicados. Con dicha norma se pretende establecer en líneas generales la composición, organización y funciones de este órgano colegiado, con sede en Mérida, adscrito a la Consejería competente en materia de Economía. Junto a este objetivo principal, se definen las funciones del Servicio Instructor -una unidad competente para la instrucción de los procedimientos que conozca el Jurado-, y se crea el Registro de Defensa de la Competencia en Extremadura gestionado por el Servicio Instructor –donde se inscribirán los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que el Jurado de Defensa de la Competencia haya autorizado y los que haya declarado prohibidos total o parcialmente-.
Contenido íntegro de las disposiciones legales citadas
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Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid