La introducción de la Sociedad Anónima Europea en el marco comunitario responde a un objetivo fundamental. Con la inclusión de esta nueva forma societaria en el catálogo de las ya existentes en los distintos ordenamientos jurídicos internos, el legislador comunitario manifiesta su intención de ampliar la libertad de establecimiento en el territorio de la Unión Europea. Este objetivo se abordó en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, en cuya virtud se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.
Por mandato del artículo 68 del citado Reglamento, los Estados miembros de la Unión Europea estaban obligados a adoptar todas aquellas disposiciones que fueran precisas para garantizar la efectividad de las normas de aplicación directa que en el mismo se contienen. En el ordenamiento español esto ha motivado la promulgación de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-, por la que se regula la sociedad anónima europea domiciliada en España.
Este tipo social, según ha sido concebido por el legislador comunitario, se adapta más eficazmente a la estructura de grandes sociedades, aunque no existe impedimento alguno para que sea empleado en proyectos de dimensión más reducida. Lo que no se ha logrado, sin embargo, es la promulgación de una normativa sustantiva completa de carácter comunitario. La unidad de regulación que inicialmente se pretendía ha sido sustituida por una solución menos ambiciosa, basada en una compleja relación jerárquica, ya que, junto a la normativa supranacional, resulta de aplicación la normativa reguladora de las sociedades anónimas en el derecho interno. Y hemos de tener también presente que el régimen jurídico de la sociedad anónima europea domiciliada en España se completará en un futuro con la Ley que regule la implicación de los trabajadores en la sociedad europea, por la que se incorporará al Derecho español la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, que regula esta materia. Hasta que se determinen las disposiciones relativas a dicha implicación de los trabajadores, resultará imposible registrar en España una sociedad europea.
Por los motivos antes expuestos, se comprenderá que la Ley 19/2005 tenga un alcance muy limitado. Se añade un capítulo XII –arts. 312 a 326- al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el que se incluyen tanto las precisiones indispensables para la plena aplicación de la normativa comunitaria, como los mecanismos de tutela de los intereses particulares de socios y de acreedores y los mecanismos de tutela y de interés público más acordes con la fase actual de construcción de la Unión Europea.
Por lo que respecta al régimen jurídico de la sociedad anónima europea (SE), la primera precisión que ha de hacerse al respecto es que este tipo de sociedad está obligado a fijar su domicilio en España cuando su administración central se encuentre dentro del territorio español. Y, en el caso de que dejase de tener su administración central en España, deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviéndola a implantar de nuevo aquí, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. La no adopción de alguna de las medidas anteriores originará la disolución de la sociedad, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil. Dicha inscripción así como la publicación de los actos y datos de tal sociedad se regirá por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas. De ahí que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Como medida protectora del accionista se ha previsto que, en caso de traslado del domicilio a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo podrán separarse de la sociedad, y los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán un derecho de oposición. No obstante, el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
El legislador español permite que en la constitución de una sociedad anónima europea participen otras sociedades. No sólo las indicadas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, sino también aquellas otras que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. No obstante, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro. Como medida protectora del accionista, se concede también en este caso un derecho de separación tanto a los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro, como a los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
En la norma comentada también se describe todo lo relativo al proyecto de constitución de una sociedad anónima europea "holding" –publicidad, nombramiento de expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución, la protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución de una sociedad anónima europea "holding"-, así como el procedimiento para la constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española.
En contra de la solución tradicional en nuestro ordenamiento, la sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual. La decisión adoptada en este sentido deberá constar en sus estatutos. Por el momento el legislador español no ha querido reconocer este derecho de opción a todas las sociedades anónimas que se constituyan en España, como ya han permitido otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Conforme se indica en la Exposición de Motivos de la norma, esta cuestión se aplaza para un futuro, a la espera de que la práctica permita apreciar si las sociedades anónimas europeas que se constituyan en España prefieren el «sistema monista» o el «sistema dual» y, en este último caso, cuáles son los principales problemas operativos de este nuevo modelo de organización.
Si la sociedad anónima europea optase por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente Ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Por el contrario, si se prefiriese un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control, a cuyos miembros les resultarán de aplicación las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.
Por lo que atañe a la dirección, a ésta le corresponderá la gestión y la representación de la sociedad, siéndoles aplicables a los directores, en cuanto a la titularidad y el ámbito del poder de representación, lo dispuesto para los administradores en la Ley de sociedades anónimas. En los estatutos se determinará si la gestión se confía a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección - formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete, a los que se confía la gestión conjuntamente, y cuya organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta Ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas-.
Por lo que se refiere al Consejo de control, a éste compete la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección, y podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su previa autorización –cuya falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad-. Al Consejo le será de aplicación lo previsto en esta Ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001. Sus miembros serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 137 de la LSA.
Por los motivos antes expuestos, se comprenderá que la Ley 19/2005 tenga un alcance muy limitado. Se añade un capítulo XII –arts. 312 a 326- al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en el que se incluyen tanto las precisiones indispensables para la plena aplicación de la normativa comunitaria, como los mecanismos de tutela de los intereses particulares de socios y de acreedores y los mecanismos de tutela y de interés público más acordes con la fase actual de construcción de la Unión Europea.
Por lo que respecta al régimen jurídico de la sociedad anónima europea (SE), la primera precisión que ha de hacerse al respecto es que este tipo de sociedad está obligado a fijar su domicilio en España cuando su administración central se encuentre dentro del territorio español. Y, en el caso de que dejase de tener su administración central en España, deberá regularizar su situación en el plazo de un año, bien volviéndola a implantar de nuevo aquí, bien trasladando su domicilio social al Estado miembro en el que tenga su administración central. La no adopción de alguna de las medidas anteriores originará la disolución de la sociedad, pudiendo el Gobierno designar a la persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación y de velar por el cumplimiento de la leyes y del estatuto social.
La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea que tenga su domicilio en España se inscribirán en el Registro Mercantil. Dicha inscripción así como la publicación de los actos y datos de tal sociedad se regirá por las disposiciones generales aplicables a las sociedades anónimas. De ahí que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad anónima europea que vaya a tener su domicilio en España cuya denominación sea idéntica a la de otra sociedad española preexistente.
Como medida protectora del accionista se ha previsto que, en caso de traslado del domicilio a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que hubiesen votado en contra del acuerdo podrán separarse de la sociedad, y los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social a otro Estado miembro tendrán un derecho de oposición. No obstante, el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, se opone por razones de interés público.
El legislador español permite que en la constitución de una sociedad anónima europea participen otras sociedades. No sólo las indicadas en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, sino también aquellas otras que, aun cuando no tengan su administración central en la Unión Europea, estén constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro, tengan en él su domicilio y una vinculación efectiva y continua con la economía de un Estado miembro. No obstante, el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia o de la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social, podrá oponerse por razones de interés público a que una sociedad española participe en la constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea en otro Estado miembro. Como medida protectora del accionista, se concede también en este caso un derecho de separación tanto a los accionistas de las sociedades españolas que voten en contra del acuerdo de una fusión que implique la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro, como a los accionistas de una sociedad española que sea absorbida por una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.
En la norma comentada también se describe todo lo relativo al proyecto de constitución de una sociedad anónima europea "holding" –publicidad, nombramiento de expertos que han de informar sobre el proyecto de constitución, la protección de los socios de las sociedades participantes en la constitución de una sociedad anónima europea "holding"-, así como el procedimiento para la constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española.
En contra de la solución tradicional en nuestro ordenamiento, la sociedad anónima europea que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual. La decisión adoptada en este sentido deberá constar en sus estatutos. Por el momento el legislador español no ha querido reconocer este derecho de opción a todas las sociedades anónimas que se constituyan en España, como ya han permitido otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Conforme se indica en la Exposición de Motivos de la norma, esta cuestión se aplaza para un futuro, a la espera de que la práctica permita apreciar si las sociedades anónimas europeas que se constituyan en España prefieren el «sistema monista» o el «sistema dual» y, en este último caso, cuáles son los principales problemas operativos de este nuevo modelo de organización.
Si la sociedad anónima europea optase por un sistema de administración monista, será de aplicación a su órgano de administración lo establecido en la presente Ley para los administradores de las sociedades anónimas, en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento CE 2157/2001, y en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas. Por el contrario, si se prefiriese un sistema de administración dual, existirá una dirección y un Consejo de control, a cuyos miembros les resultarán de aplicación las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas.
Por lo que atañe a la dirección, a ésta le corresponderá la gestión y la representación de la sociedad, siéndoles aplicables a los directores, en cuanto a la titularidad y el ámbito del poder de representación, lo dispuesto para los administradores en la Ley de sociedades anónimas. En los estatutos se determinará si la gestión se confía a un solo director, a varios directores que actúen solidaria o conjuntamente o a un consejo de dirección - formado por un mínimo de tres miembros y un máximo de siete, a los que se confía la gestión conjuntamente, y cuya organización, funcionamiento y régimen de adopción de acuerdos se regirá por lo establecido en los estatutos sociales y, en su defecto, por lo previsto en esta Ley para el consejo de administración de las sociedades anónimas-.
Por lo que se refiere al Consejo de control, a éste compete la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección, y podrá acordar que determinadas operaciones de la dirección se sometan a su previa autorización –cuya falta será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad-. Al Consejo le será de aplicación lo previsto en esta Ley para el funcionamiento del consejo de administración de las sociedades anónimas en cuanto no contradiga lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001. Sus miembros serán nombrados y revocados por la junta general, sin perjuicio de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, en la Ley que regule la implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas y de lo establecido en el artículo 137 de la LSA.
Los acuerdos nulos o anulables del consejo o comisión podrán ser impugnados por los miembros de cada órgano colegiado en el plazo de un mes desde su adopción, al igual que por los accionistas que representen al menos el cinco por ciento del capital social en el plazo de un mes desde que tuvieren conocimiento de ellos, siempre que no hubiera transcurrido un año desde su adopción.
En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 o por los estatutos, podrán serlo por el Consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Juez de lo Mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en la LSA. Asimismo, el Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Por lo que atañe al plazo de convocatoria de la junta general e inclusión de nuevos asuntos en el orden del día, ésta deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. No obstante, los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, debiéndose publicar un complemento de la convocatoria con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
En relación con las sociedades especiales, se dispone que cuando la legislación específica de un sector exija a las entidades que quieran desarrollar en él su actividad que adopten una forma jurídica determinada entre las cuales esté incluida la sociedad anónima, se entenderá comprendida también la sociedad anónima europea.
En el sistema dual de administración, la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a la dirección. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001 o por los estatutos, podrán serlo por el Consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Juez de lo Mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en la LSA. Asimismo, el Consejo de control podrá convocar la junta general de accionistas cuando lo estime conveniente para el interés social.
Por lo que atañe al plazo de convocatoria de la junta general e inclusión de nuevos asuntos en el orden del día, ésta deberá ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración. No obstante, los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, debiéndose publicar un complemento de la convocatoria con 15 días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta.
En relación con las sociedades especiales, se dispone que cuando la legislación específica de un sector exija a las entidades que quieran desarrollar en él su actividad que adopten una forma jurídica determinada entre las cuales esté incluida la sociedad anónima, se entenderá comprendida también la sociedad anónima europea.
Por obra de la promulgación de la norma comentada, también se introducen otras modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre –concretamente, arts. 38, 95, 97, 126, 165, 107.4, 170, 250 y 262-. Tales modificaciones afectan a la valoración de valores mobiliarios aportados admitidos a cotización en mercado secundario oficial –admitiéndose la certificación emitida por la sociedad rectora de la Bolsa de valores en que aquéllos estén admitidos a cotización-; a la convocatoria de junta general -por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración, pudiendo solicitar los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día-; a la asistencia a la junta -por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto-; a la duración del cargo de administrador –que no podrá exceder de seis años, con posibilidad de reelección-, al acuerdo de reducción del capital social –respecto de su publicación-; y en cuanto al régimen de las fusiones simplificadas. Asimismo, se modifica el artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en lo relativo a determinados supuestos de responsabilidad de los administradores.
En previsión de la necesidad futura de desarrollo reglamentario de la norma, se autoriza al Gobierno para que dicte cuantas disposiciones sean precisas para la debida ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley. Con la obligación de proceder, en el plazo de seis meses, a realizar las modificaciones que sean necesarias para la adecuación del Reglamento del Registro Mercantil al contenido de la presente Ley.
Norma comentada: Ley 19/2005, de 14 de noviembre –BOE de 15 de noviembre de 2005-.
Bibliografía:
- ESTEBAN VELASCO, La sociedad anónima europea régimen jurídico societario, laboral y fiscal, Madrid, 2004. ISBN: 8497681916.
- GARCIA RIESTRA, La sociedad anónima europea, Madrid, 2002. ISBN: 8495219700.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
- GARCIA RIESTRA, La sociedad anónima europea, Madrid, 2002. ISBN: 8495219700.
Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
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