vineri, ianuarie 20, 2006

Desarrollo reglamentario de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva

Las Instituciones de Inversión Colectiva ya fueron objeto en España de una importante reforma legislativa gracias a la promulgación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Sin embargo, el desarrollo normativo de esta disposición legal data de fechas muy recientes; concretamente, la aprobación de su Reglamento es fruto del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
No debemos olvidar que la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, fue un importante hito en este sector, al derogar una normativa con casi veinte años de vigencia, la Ley 46/1984, de 26 de diciembre. Se acometía, finalmente, la modernización de este sector, dotándole de flexibilidad para que las estructuras de inversión colectiva puedan adaptarse a los cambios que demanda el mercado.
Pese al balance positivo que hizo el legislador de la Ley 46/1984, sin embargo se entendía precisa su reforma por diversas razones. Resultaba necesario establecer legalmente de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva. Pero, además, la Ley 35/2003 fue el cauce para la transposición de las Directivas que completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros –la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002-. Y, tampoco debemos olvidar que en aquel momento era preciso establecer un régimen jurídico que satisficiera las necesidades del sector de inversión colectiva, basado en tres principios: la liberalización de la política de inversión, el reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos –con el fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta-, y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa –buscando la agilidad del procedimiento y la seguridad jurídica para los administrados-.
El Reglamento, que ahora se aprueba, introduce, además de ciertas concreciones respecto del régimen legal, las adaptaciones necesarias para completar la regulación de la tributación de las instituciones de inversión colectiva -tanto en el régimen de las propias instituciones como en lo relativo a la tributación de los partícipes o accionistas-. Fruto de lo anterior, es la modificación que incluye el Real Decreto 1309/2005 respecto del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión -para introducir mejoras en el procedimiento administrativo de autorización de modificaciones estatutarias-; y respecto del Reglamento de cooperativas de crédito, aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero -para adaptar su régimen a las normas internacionales de contabilidad-.
En el Reglamento también está presente el intento de flexibilizar el marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva, como resulta de la adopción de una serie de medidas que pretenden evitar las restricciones o el establecimiento de obstáculos innecesarios a las posibilidades de inversión y de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas. En esta línea estaría la posibilidad de crear clases de participaciones o de series de acciones dentro de una misma institución; la regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, la supresión de la obligación de que las acciones de las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero deban negociarse en bolsas de valores, así como el establecimiento de métodos alternativos para otorgar liquidez a sus acciones. Asimismo, el principio de protección de los inversores constituye un elemento esencial, en la medida en que la inversión colectiva es un instrumento de captación del ahorro popular. En este marco se han concretado los deberes de diligencia y lealtad de las sociedades gestoras y el deber de vigilancia de la actuación de aquéllas por el depositario. Junto a ello, se somete a las sociedades gestoras, depositarios, comercializadores y sociedades de inversión al cumplimiento de un conjunto de normas de conducta con el objetivo de prevenir los conflictos de interés. Por otra parte, se atiende a la mejora del régimen de intervención administrativa mediante la concreción del régimen de creación y modificación de los compartimentos de las instituciones de inversión colectiva y con el establecimiento del régimen administrativo de intervención. Y, finalmente, en cuanto a la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/ CE, se concreta definitivamente la política de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, así como el régimen jurídico de las sociedades gestoras.
Por lo que atañe a su contenido, el título preliminar del Reglamento define el objeto de la norma, el concepto de institución de inversión colectiva y la forma y clases de instituciones. Y, para resolver ciertas dudas al respecto, se declaran expresamente incluidos en el ámbito del reglamento determinadas situaciones jurídicas como las cuentas en participación y las comunidades de bienes y derechos.
El título I regula la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva. En el capítulo I se establece el régimen de los fondos de inversión; en particular, se desarrolla la previsión legal de crear fondos de inversión por compartimentos, se establece el número mínimo de partícipes por fondo de inversión –será de 100, con la excepción de determinadas instituciones de naturaleza especial-, y se regulan las comisiones aplicables a los fondos de inversión. El capítulo II prevé los requisitos esenciales que han de cumplir las sociedades de inversión, como el número mínimo de accionistas -100 por sociedad, salvo en el caso de sociedades de inversión libre-, la distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos de una sociedad, y el sistema de organización de la administración, admitiéndose la delegación de la actividad de gestión de activos en determinadas entidades.
El título II establece las disposiciones comunes a todas las instituciones de inversión colectiva, en cuanto al régimen de autorización (creándose un procedimiento simplificado de autorización e inscripción en el correspondiente registro de la CNMV o, por ejemplo, desarrollando el ejercicio del derecho de separación de los partícipes de los fondos), a la comercialización transfronteriza a través de comercializadores extranjeros, y a las obligaciones de transparencia informativa para garantizar una adecuada protección de los inversores y el régimen de disolución y demás operaciones societarias (como el nuevo procedimiento para permitir la fusión entre sociedades y fondos de inversión de la misma clase).
El título III regula las clases de instituciones de inversión colectiva. El capítulo I se dedica a las disposiciones comunes a todas las instituciones de carácter financiero. Tales como la política de inversión (ahora pueden invertir un 10 por ciento de su activo en entidades de capital riesgo, en sociedades o fondos de inversión libre, entre otros), las reglas para la utilización de instrumentos derivados o de valores no cotizados y las normas para la diversificación del riesgo (como, p. ej., normas que permiten una mayor concentración de las inversiones en determinados activos para aquellas instituciones que reproduzcan o tomen como referencia, índices bursátiles o de renta fija)-, disposiciones especiales en las que se prevén instituciones de inversión colectiva sujetas a regímenes especiales -las que comercialicen en otros países de la Unión Europea haciendo uso del pasaporte comunitario, las de inversión libre que se dirigen a un tipo de inversor cualificado, los fondos de gestión alternativa), y las especialidades de los fondos -como los fondos de inversión cotizados, cuyas participaciones están admitidas a negociación en bolsas de valores- y de las sociedades de inversión de carácter financiero -desapareciendo la exigencia de que sus acciones coticen en bolsa de valores-.
El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, más concretamente, las instituciones inmobiliarias, respecto de las que se introducen novedades en su política de inversión. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente de un futuro desarrollo.
El título IV establece el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. A este respecto, habría que destacar el establecimiento de un régimen especial para la delegación de funciones de las instituciones de inversión colectiva, la regulación detallada de los requisitos de recursos propios que han de cumplir estas sociedades y el régimen de organización administrativa. Se permite, además, que las mismas asuman la gestión, colectiva o individual, de carteras distintas a las de las instituciones de inversión colectiva. Y, en cuanto a las obligaciones que pesan sobre las mismas, además de incluirse un listado detallado de tales obligaciones, se les exige que informen sobre la política de ejercicio de los derechos de voto asociados
a las acciones que posean los fondos que gestionen.
El título V desarrolla la figura del depositario, prestando especial atención a sus funciones de depósito y administración de valores y de vigilancia y supervisión. Se pretende que el depositario adquiera un papel fundamental en la protección de los intereses de los inversores, así como en la supervisión de la actuación de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión.
El título VI establece las normas de conducta a las que han de sujetarse todos aquellos que intervienen en la actividad de estas instituciones -sociedades gestoras, depositarios, etc-; tales como las normas dirigidas a garantizar la transparencia y el control de las operaciones vinculadas, las que tienden a fortalecer la exigencia de separación entre sociedad gestora y depositario cuando ambas entidades pertenecen al mismo grupo, o aquéllas que pretenden garantizar la independencia en el ejercicio de sus respectivas funciones mediante la creación de una comisión independiente que controle su cumplimiento.

Normativa analizada:
- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (BOE de 5 de noviembre de 2003).
- Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (BOE de 8 de noviembre de 2005).


Sylvia Gil Conde
Profesora Asociada de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

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