Esta libertad, tiene una proyección fundamentalmente interna, referida a la organización empresarial, y una proyección externa, referida a la libertad de competencia [1].
* Libertad de asociación
En el artículo 39 de la Constitución uruguaya se consagra la libertad de asociación:
“Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.
El artículo 22 de la Constitución española establece:
“1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
* Libertad de competencia
Hasta el triunfo de la ideología liberal consagrado con la Revolución Francesa, para que un sujeto iniciara la explotación de una actividad económica, debía obtener la autorización real o de las diversas corporaciones profesionales. La Revolución instauró el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica y de libre competencia, como corolario del principio de igualdad ante la Ley. Cualquier ciudadano debía poder iniciar una actividad mercantil o industrial, autodeterminando libremente las circunstancias y las condiciones de su ejercicio. Consecuentemente, se habría de desarrollar el fenómeno de la competencia entre quienes se dedicasen a la misma actividad [2].
La evolución de los acontecimientos económicos demostró que el Estado tenía un papel considerable a desarrollar, puesto que por sí solo el mercado era incapaz de controlar las prácticas de competencia desleal y los actos anticompetitivos. Por ello, los Estados Unidos dictaron la primera Ley antimonopólica - la Sherman Act - hace ya más de 100 años. Asimismo, en Europa se hizo lo propio en 1957, a través de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. En las últimas décadas del siglo XX, los países desarrollados y la mayoría de las naciones en vías de desarrollo fueron incorporando soluciones de la misma índole [3].
Vicent Chuliá hace el resumen de la evolución del Derecho de la Competencia, de una manera muy gráfica [4]:
“En una reconsideración global de la evolución del Derecho de la competencia es posible señalar tres grandes etapas o modelos:
a) En la etapa o modelo ‘paleoliberal’ la represión de la competencia desleal aparece en forma de normas fragmentarias, generalmente penales, que se conciben como complemento del derecho de la propiedad industrial.
b) En la etapa o modelo ‘profesional’ o ‘cooperativo’ se impone la tesis de la gran industria, que reprime los comportamientos que se consideran desleales, en las relaciones entre competidores, por contrarios a los usos en materia comercial e industrial, de acuerdo con los intereses de las grandes empresas, las cuales, de este modo, amplían la zona de protección de los derechos de propiedad industrial (patentes, marcas), mediante la protección de otros pretendidos ‘derechos’ (como el ‘derecho a la empresa’).
c) Por último, en la etapa o modelo ‘social’, que se va definiendo a partir de la segunda Guerra Mundial, el Derecho de la competencia desleal se transforma en un Derecho ordenador de las relaciones en el mercado, reconociendo y protegiendo, junto a los intereses de los competidores, los de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado...” [5].
En Uruguay, la libre competencia – en tanto posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios - es un principio asentado en la Constitución de la República [6]. El artículo 36 de la Constitución establece:
"Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o a cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes".
Sin embargo, hasta la sanción de las Leyes 17.243 y 17.296 del 21 de febrero del 2001, en general, existían normas limitativas o distorsionantes de la competencia, creadas por los distintos poderes del Estado. El Poder Legislativo ha dictado leyes que prohíben instalar una farmacia a menos de cierta distancia de otra ya existente, o que establecen requisitos para la instalación de establecimientos de grandes superficies destinados a la comercialización de productos; el Poder Ejecutivo fija por decreto el precio de la leche, o prohíbe la importación de automóviles usados; y los Gobiernos Departamentales fijan el precio del boleto urbano de pasajeros, y permiten la instalación de vendedores ambulantes y de quioscos en la vía pública [7]. De acuerdo a la distinción que Vicent Chuliá sobre la evolución del Derecho de la Competencia, el Derecho uruguayo se encontraría en la etapa “profesional” o “modelo cooperativo”.
Como señala Hargain, las disposiciones referidas no fueron más que respuestas puntuales del Estado uruguayo a algunos problemas concretos que se fueron presentando a lo largo de la historia del país, sin que existiera una verdadera propuesta de Política de Competencia, que considerase globalmente el tema. Frente a esto, la Ley 17.243 (artículos 13 a 15) y la Ley 17.296 (artículos 72, literal d, 157 y 158), proporcionaron el principio general que faltaba. A partir de ahora, la libertad de competencia se ha erigido como regla: las restricciones a la misma deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general [8]. El Derecho uruguayo, a partir de las leyes referidas, ingresa en la etapa “social”, puesto que dichas normas reconocen y protegen expresamente el interés de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
El artículo 13 de la Ley 17.243 ha establecido la libertad de competencia como principio general. Las restricciones a este principio deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate:
“Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.
En su artículo 14 [9], la Ley 17.243 tipifica tres ilícitos civiles:
"Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos..." [10]
Para que estos ilícitos se consumen, deben reunirse las condiciones siguientes: el acto anticompetitivo debe adecuarse a algunas de las conductas descritas en el primer inciso del artículo 14; deben tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios; y que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general[11].
Las conductas anticompetitivas descritas por la Ley 17.243 son las siguientes: los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos; las decisiones de asociaciones de empresa; y el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos.
Corresponde consignar que el Estado uruguayo está habilitado constitucionalmente para eliminar la competencia en determinado sector de actividad, instituyendo monopolios. El numeral 17 del artículo 85 establece que a la Asamblea General compete:
“Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.” (énfasis nuestro).
Entendemos que esta norma debe compatibilizarse con lo dispuesto por el artículo 36. Siendo el monopolio una limitación a la libertad de empresa, la Ley que lo conceda debe fundar su resolución en razones de interés general.
[1] Font Galán, Legitimación constitucional del Derecho Mercantil y desafio ético del ordenamiento del mercado competitivo, Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, t.Ip. 1.327.
[2] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, p. 110.
[3] Hargain, Defensa de la competencia y política de competencia, in: López Rodríguez, Rodríguez Olivera & Bado Cardozo. Preguntas y Respuestas de Derecho Comercial, http://www.derechocomercial/. edu.uy.
[4] Vicent Chuliá, Compendio Crítico de Derecho Mercantil, t. I, v. 2., p. 1.059.
[5] Vicent Chuliá, íd. ibíd.
[6] Rippe Káiser, Prácticas abusivas en el mercado, Control de Prácticas Abusivas en el Nuevo Milenio, p. 23.
[7] Hargain, op. cit.
[8] Hargain, íd. ibíd.
[9] Ley 17.243, artículo 14:
“Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, tales como:
A. Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores.
B. Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.
C. Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores.
E. En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o comerciales.
La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”.
[10] La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene una empresa de desarrollar un comportamiento independiente que le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores. El abuso consistirá en un uso antijurídico del derecho de libertad de empresa o, dicho en otros términos, comportarse de forma contraria a las reglas imperantes en el mercado (Alonso Soto, Derecho de la competencia, in: Uría & Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, v. 1, p. 251).
[11] En ese mismo sentido, la Decisión 18/996, emanada del Consejo del Mercado Común, aprobó el Protocolo de Defensa de la Competencia en el Mercosur, que define las conductas y prácticas restrictivas de la concurrencia. Por éstas se entiende los actos individuales o concertados, que se manifiesten bajo cualquier forma, que tengan por objeto o como efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado. Se establecen tipos de acuerdos, prácticas o resoluciones de empresas que pueden ser consideradas como prácticas prohibidas y, también, se prohíbe que uno o más agentes económicos abusen de una posición dominante determinando hipótesis especiales.
* Libertad de asociación
En el artículo 39 de la Constitución uruguaya se consagra la libertad de asociación:
“Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.
El artículo 22 de la Constitución española establece:
“1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.
* Libertad de competencia
Hasta el triunfo de la ideología liberal consagrado con la Revolución Francesa, para que un sujeto iniciara la explotación de una actividad económica, debía obtener la autorización real o de las diversas corporaciones profesionales. La Revolución instauró el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica y de libre competencia, como corolario del principio de igualdad ante la Ley. Cualquier ciudadano debía poder iniciar una actividad mercantil o industrial, autodeterminando libremente las circunstancias y las condiciones de su ejercicio. Consecuentemente, se habría de desarrollar el fenómeno de la competencia entre quienes se dedicasen a la misma actividad [2].
La evolución de los acontecimientos económicos demostró que el Estado tenía un papel considerable a desarrollar, puesto que por sí solo el mercado era incapaz de controlar las prácticas de competencia desleal y los actos anticompetitivos. Por ello, los Estados Unidos dictaron la primera Ley antimonopólica - la Sherman Act - hace ya más de 100 años. Asimismo, en Europa se hizo lo propio en 1957, a través de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. En las últimas décadas del siglo XX, los países desarrollados y la mayoría de las naciones en vías de desarrollo fueron incorporando soluciones de la misma índole [3].
Vicent Chuliá hace el resumen de la evolución del Derecho de la Competencia, de una manera muy gráfica [4]:
“En una reconsideración global de la evolución del Derecho de la competencia es posible señalar tres grandes etapas o modelos:
a) En la etapa o modelo ‘paleoliberal’ la represión de la competencia desleal aparece en forma de normas fragmentarias, generalmente penales, que se conciben como complemento del derecho de la propiedad industrial.
b) En la etapa o modelo ‘profesional’ o ‘cooperativo’ se impone la tesis de la gran industria, que reprime los comportamientos que se consideran desleales, en las relaciones entre competidores, por contrarios a los usos en materia comercial e industrial, de acuerdo con los intereses de las grandes empresas, las cuales, de este modo, amplían la zona de protección de los derechos de propiedad industrial (patentes, marcas), mediante la protección de otros pretendidos ‘derechos’ (como el ‘derecho a la empresa’).
c) Por último, en la etapa o modelo ‘social’, que se va definiendo a partir de la segunda Guerra Mundial, el Derecho de la competencia desleal se transforma en un Derecho ordenador de las relaciones en el mercado, reconociendo y protegiendo, junto a los intereses de los competidores, los de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado...” [5].
En Uruguay, la libre competencia – en tanto posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios - es un principio asentado en la Constitución de la República [6]. El artículo 36 de la Constitución establece:
"Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o a cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes".
Sin embargo, hasta la sanción de las Leyes 17.243 y 17.296 del 21 de febrero del 2001, en general, existían normas limitativas o distorsionantes de la competencia, creadas por los distintos poderes del Estado. El Poder Legislativo ha dictado leyes que prohíben instalar una farmacia a menos de cierta distancia de otra ya existente, o que establecen requisitos para la instalación de establecimientos de grandes superficies destinados a la comercialización de productos; el Poder Ejecutivo fija por decreto el precio de la leche, o prohíbe la importación de automóviles usados; y los Gobiernos Departamentales fijan el precio del boleto urbano de pasajeros, y permiten la instalación de vendedores ambulantes y de quioscos en la vía pública [7]. De acuerdo a la distinción que Vicent Chuliá sobre la evolución del Derecho de la Competencia, el Derecho uruguayo se encontraría en la etapa “profesional” o “modelo cooperativo”.
Como señala Hargain, las disposiciones referidas no fueron más que respuestas puntuales del Estado uruguayo a algunos problemas concretos que se fueron presentando a lo largo de la historia del país, sin que existiera una verdadera propuesta de Política de Competencia, que considerase globalmente el tema. Frente a esto, la Ley 17.243 (artículos 13 a 15) y la Ley 17.296 (artículos 72, literal d, 157 y 158), proporcionaron el principio general que faltaba. A partir de ahora, la libertad de competencia se ha erigido como regla: las restricciones a la misma deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general [8]. El Derecho uruguayo, a partir de las leyes referidas, ingresa en la etapa “social”, puesto que dichas normas reconocen y protegen expresamente el interés de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.
El artículo 13 de la Ley 17.243 ha establecido la libertad de competencia como principio general. Las restricciones a este principio deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate:
“Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.
En su artículo 14 [9], la Ley 17.243 tipifica tres ilícitos civiles:
"Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos..." [10]
Para que estos ilícitos se consumen, deben reunirse las condiciones siguientes: el acto anticompetitivo debe adecuarse a algunas de las conductas descritas en el primer inciso del artículo 14; deben tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios; y que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general[11].
Las conductas anticompetitivas descritas por la Ley 17.243 son las siguientes: los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos; las decisiones de asociaciones de empresa; y el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos.
Corresponde consignar que el Estado uruguayo está habilitado constitucionalmente para eliminar la competencia en determinado sector de actividad, instituyendo monopolios. El numeral 17 del artículo 85 establece que a la Asamblea General compete:
“Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.” (énfasis nuestro).
Entendemos que esta norma debe compatibilizarse con lo dispuesto por el artículo 36. Siendo el monopolio una limitación a la libertad de empresa, la Ley que lo conceda debe fundar su resolución en razones de interés general.
[1] Font Galán, Legitimación constitucional del Derecho Mercantil y desafio ético del ordenamiento del mercado competitivo, Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, t.Ip. 1.327.
[2] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, p. 110.
[3] Hargain, Defensa de la competencia y política de competencia, in: López Rodríguez, Rodríguez Olivera & Bado Cardozo. Preguntas y Respuestas de Derecho Comercial, http://www.derechocomercial/. edu.uy.
[4] Vicent Chuliá, Compendio Crítico de Derecho Mercantil, t. I, v. 2., p. 1.059.
[5] Vicent Chuliá, íd. ibíd.
[6] Rippe Káiser, Prácticas abusivas en el mercado, Control de Prácticas Abusivas en el Nuevo Milenio, p. 23.
[7] Hargain, op. cit.
[8] Hargain, íd. ibíd.
[9] Ley 17.243, artículo 14:
“Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, tales como:
A. Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores.
B. Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.
C. Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores.
E. En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o comerciales.
La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”.
[10] La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene una empresa de desarrollar un comportamiento independiente que le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores. El abuso consistirá en un uso antijurídico del derecho de libertad de empresa o, dicho en otros términos, comportarse de forma contraria a las reglas imperantes en el mercado (Alonso Soto, Derecho de la competencia, in: Uría & Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, v. 1, p. 251).
[11] En ese mismo sentido, la Decisión 18/996, emanada del Consejo del Mercado Común, aprobó el Protocolo de Defensa de la Competencia en el Mercosur, que define las conductas y prácticas restrictivas de la concurrencia. Por éstas se entiende los actos individuales o concertados, que se manifiesten bajo cualquier forma, que tengan por objeto o como efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado. Se establecen tipos de acuerdos, prácticas o resoluciones de empresas que pueden ser consideradas como prácticas prohibidas y, también, se prohíbe que uno o más agentes económicos abusen de una posición dominante determinando hipótesis especiales.
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