En el marco de la legislación española se ha producido recientemente una modificación sustancial de la normativa de Defensa de la Competencia como resultado de la promulgación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta norma deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, a la que sustituye, y entrará en vigor, con alguna salvedad, el 1 de septiembre de 2007. Es el resultado de un largo proceso de elaboración, que encuentra sus inicios en la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del “Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia” en el mes de enero de 2005.
Su principal objetivo es la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional precisa para proteger la competencia efectiva en los mercados. Y, todo ello, teniendo presente el nuevo sistema normativo comunitario de defensa de la competencia –principalmente, la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia-, así como las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.
Este objetivo se acomete tomando en consideración la experiencia adquirida en los últimos quince años, y viene marcada por cinco principios: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno en todos los niveles -tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico como a nivel administrativo y jurisdiccional-.
Los cambios más significativos se han producido en el ámbito institucional, con la creación de una Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, la ley no introduce novedades destacables en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas. Tan sólo habría que mencionar la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de exención legal. Por lo que atañe al control de las operaciones de concentración económica, se incrementa la independencia en la toma de decisiones como resultado de atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia –no obstante, se reconoce al gobierno un derecho de veto en atención a otros intereses de carácter general-. En relación con las ayudas públicas, tendrán mucho mayor protagonismo por lo que atañe al análisis previo de las ayudas y a la evaluación de sus efectos sobre la competencia tanto Comisión Nacional de la Competencia como las autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Asimismo, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia -basados en la exención o reducción de multas-, aplicables a las empresas que denuncien la existencia de un cartel.
La Ley se estructura en cinco títulos que regulan las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador -respectivamente-.
El título primero recoge los aspectos sustantivos del régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, de los principios del control de concentraciones y del sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas. Por lo que respecta a las conductas restrictivas de la competencia, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción, se abandona el régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos por el sistema de exención legal en consonancia con el modelo comunitario, y, por último, se aclaran los efectos de la exención legal. En cuanto a los tipos de infracción, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
En cuanto los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, se aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control –con un procedimiento «simplificado» para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia-, se flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración, y se refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones -limitando el papel del Gobierno en el mismo-.
Respecto de las ayudas públicas, la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Dicha competencia se verá reforzada por determinadas obligaciones de información a la Comisión, así como por la posible participación complementaria de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas mediante la emisión de informes con respecto a las ayudas que concedan las Administraciones autonómicas y locales en el ámbito territorial de su competencia. Todo ello sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea previsto en la normativa comunitaria.
El título segundo se ocupa del esquema institucional. El capítulo primero se refiere a los órganos administrativos competentes para la aplicación de esta Ley. Una novedad destacable a este respecto es la creación en el ámbito estatal de la Comisión Nacional de la Competencia. Una institución única e independiente del Gobierno, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura basada en la existencia de dos órganos separados: la Dirección de Investigación y el Consejo -que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes-. En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos.
El título tercero se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. El capítulo primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacional de la Competencia. En el mismo se detallan la naturaleza jurídica y régimen de funcionamiento de la nueva Comisión, su composición y recursos económicos, sus funciones -tanto instructoras, resolutorias y de arbitraje como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados-, así como la transparencia y responsabilidad social de la Comisión –como se desprende de la publicidad de todas sus actuaciones y de la especial responsabilidad ante la sociedad por su actuación-. El capítulo segundo regula los órganos de dirección de la Comisión Nacional de la Competencia con base en dos principios fundamentales: la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y resolución. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, por su parte, cuenta con amplias funciones, tales como la jefatura de todo el personal, los planes plurianuales de inspección y presidir el Consejo de Defensa de la Competencia. El Consejo es competente para la adopción de decisiones sobre la base de las propuestas de la Dirección de Investigación en relación con los expedientes sancionadores o de control de concentraciones; y en el ámbito de conductas restrictivas de la competencia, podrá acordar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones, resolver la terminación convencional, declarar la prohibición e imponer las sanciones correspondientes y acordar la imposición de medidas cautelares. La labor instructora de la Dirección de Investigación consiste en la incoación y tramitación de los expedientes, la elevación de propuestas al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, la elaboración de informes y la asignación de expedientes con otros órganos.
El título cuarto regula los procedimientos por conductas prohibidas y por control de concentraciones. Se persigue, en atención a los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa, la simplificación de los procedimientos y la separación entre la instrucción y la pura resolución para eliminar la posible duplicación de actuaciones y los recursos administrativos contra actos que pongan fin al procedimiento. Se determinan las facultades de la Comisión Nacional de la Competencia para recabar información, realizar inspecciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y los recursos que proceden. Y, en cuanto al procedimiento sancionador por conductas restrictivas, se iniciará con una fase de instrucción por parte de la Dirección de Investigación en la que se realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos, se elevará el correspondiente informe-propuesta, y el Consejo adoptará una resolución, realizadas las actuaciones complementarias de la instrucción que considere precisas, las consultas previstas por la normativa vigente y, en su caso, una vista. Se flexibiliza el régimen de terminación convencional, centrado en la propuesta de compromisos por parte del presunto infractor, la negociación con la Dirección de Investigación y la elevación al Consejo de una propuesta de resolución -antes del informe-propuesta-, que podrá ser adoptada sin necesidad de contar con el acuerdo del resto de interesados del expediente.
El capítulo tercero se refiere al procedimiento de control de concentraciones, siendo competente para su instrucción y resolución la Comisión Nacional de la Competencia. En la primera fase se analizarán y aprobarán las operaciones que no planteen problemas de competencia, y en la segunda fase se realizará un análisis más detallado de la operación, con participación de terceros interesados. En caso de que la resolución del Consejo sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda dispondrá de un plazo de quince días para elevar la concentración al Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, podrá autorizar con o sin condiciones la concentración, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia.
Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador. En este ámbito, la Ley supone un importante avance en seguridad jurídica por cuanto realiza una graduación de las diversas infracciones previstas por la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Asimismo, se especifican los criterios que determinarán la multa concreta en cada caso, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo. Además, se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas en aplicación de la Ley, lo que reforzará el poder disuasorio y ejemplar de las resoluciones que se adopten.
También se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.
La Ley contiene, además, once disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. Mediante las Disposiciones Adicionales se introducen modificaciones en determinadas normas jurisdiccionales y procesales con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil.
Sylvia Gil Conde
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
