III.-Las restricciones aduaneras.
En base a los postulados precedentes, cabe ahora indagar las diversas formas en las que se presentan las restricciones aduaneras en nuestro país. Desde un enfoque doctrinario, las restricciones que afectan el tráfico internacional pueden clasificarse en: a) económicas o no económicas; b) arancelarias o no arancelarias; y c) directas o indirectas. En cuanto a la primera clasificación, puede decirse que no se advierte con facilidad el límite divisorio que sienta la distinción; en efecto, el Código Aduanero21 hace hincapié en la finalidad preponderante (arg. arts. 608, 609 y 61022); por su parte, el artículo 49 del Tratado de Montevideo23 prevé que los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen (entre otras materias) la aplicación de restricciones no arancelarias. En similar sentido, la OMC24 procura la eliminación de las restricciones de naturaleza económica, al referirse a las “reglamentaciones comerciales restrictivas” y el GATT, distinguiendo las restricciones cuantitativas de las medidas, ha establecido también un Código relativo a “Non Tariff Barriers”25.
Respecto a la distinción entre restricciones “arancelarias” o “no arancelarias”, la división sólo encuentra fundamento en la existencia o no de derechos (de importación o exportación) aduaneros. Ello no obstante, en la práctica del comercio, puede acontecer que un arancel pueda resultar irrelevante debido a la existencia de una barrera no arancelaria que impide el acceso de los productos; a tales efectos, éstas deben ser desechadas en la medida en que, por un lado, impiden o dificultan la circulación interna en el espacio económico del MERCOSUR y por otro, no se hallan justificadas por razones de salud pública, defensa nacional, moral y buenas costumbres; supuestos éstos, en los que habría que determinar su real dimensión en cada caso en concreto, con el fin de ¡no! pretender so pretexto de su invocación, dificultar o impedir la circulación.
Según Zlata Drnas de Clément, las restricciones no arancelarias han sido definidas como cualquier medida (distinta a los aranceles) de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte en un acuerdo de libre comercio, impide o dificulta por decisión unilateral, el comercio recíproco26. Tal como lo señala Deadorff y Stern, en principio la “barrera no tarifaria” designa todas las leyes gubernamentales, regulaciones políticas y prácticas mas allá de las tarifas, que restringen el acceso de productos importados a los mercados domésticos. Asimismo, designa aquellas medidas que artificialmente incentivan las ventas externas, como los subsidios a la producción y a las exportaciones27.
Es decir, se trata de políticas y prácticas como derechos antidumping, cláusulas de salvaguardia, derechos compensatorios, ciertos mecanismos ad-hoc que se aplican en materia de control de comercio, que restringen el acceso de productos importados a un mercado28. En definitiva, son medidas que no tienen una causa comercial como tal; por ello aunque algunos autores29 entienden que no deben ser consideradas instrumentos comerciales a pesar de que afectan la libre circulación, la gran mayoría disiente, refiriéndose a ellas lacónicamente como “todo impedimento al libre comercio que no sea un arancel”30 . La remoción de estas barreras suele ser más difícil que en el caso de las arancelarias, habida cuenta que, por un lado existen dificultades para su detección y, por otro, inconvenientes en su armonización o remoción, en la medida en que normalmente demandan cambios en la legislación o en la reglamentación interna31.
A este contexto, debe adicionarse la circunstancia de que a raíz del libre comercio, se conciban nuevas barreras no arancelarias para contrarrestar la reducción de la protección arancelaria, lo que ha generado la creación del Comité Técnico de Comercio “Restricciones No Arancelarias”32 que se encarga de supervisar el proceso de remoción de barreras no arancelarias que dificultan el comercio intra-regional. Por último, puede señalarse que el concepto de “restricciones” para el Derecho Aduanero33 abarca tanto a las directas como a las indirectas. En tal sentido, se consideran “directas”34 todas las prohibiciones, absolutas o relativas que afecten a las importaciones o a las exportaciones –impuestos a la renta o al capital- mientras que las “indirectas” son los impuestos al consumo.
Resulta pertinente destacar, que en el ámbito específico del MERCOSUR, las disposiciones que establecen derechos de exportación para los productos que la Argentina exporta a los países miembros, constituyen lo que en la doctrina se denominan restricciones arancelarias (RA)35 a la libre circulación de mercaderías, en tanto ellas significan una exacción pecuniaria en razón de su paso por la frontera. En este sentido, podemos distinguir al ACE Nº1836 que prescribe en su artículo 3º, inc b): “…se entenderá por restricciones, cualquier naturaleza, mediante la cual un país signatario impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco37. No quedan comprendidas en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artículo 50 del Tratado de Montevideo de 1980”.
IV.- Acuerdos internacionales para eliminar las restricciones aduaneras.
Constitución y etapas del MERCOSUR. A modo de breve repaso histórico, cabe destacar determinados acuerdos que se enfocaron hacia la progresiva liberación de las restricciones aduaneras. En efecto, el 30 de octubre de 1947 se creo el llamado Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), suscripto por 112 países y consagró un sistema tendiente a reducir o eliminar las discriminaciones que pudieran afectar a los productos de los distintos Estados Parte en el tráfico comercial entre sí39. En América, el 18 de febrero de 1960 se firmo el Tratado de Montevideo entre la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay -al cual adhirieron luego Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela-, que constituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.)40, a efectos de conformar en un plazo de doce años (como objetivo a largo plazo) una zona de libre comercio.
Luego de veinte años de mucha retórica y escasos progresos, mediante el Tratado de Montevideo del 12 de agosto de 1980, dicha asociación fue reemplazada por la Asociación Latinoamericana de Integración (A.L.A.D.I), que instauró un sistema más flexible y realista, al posibilitar avances que no involucren a todos los países asociados, sino tan solo a determinadas naciones concretas a través de los denominados “Acuerdos de Alcance Parcial”. Durante los primeros años de funcionamiento del ALADI, el intercambio comercial entre los países del cono sur estuvo signado por el proteccionismo y la rivalidad económica. En el marco de este acuerdo, los Estados miembros, sólo se limitaron casi exclusivamente a pactar rebajas arancelarias para diferentes productos.
En 1985, la Argentina y Brasil firmaron un acuerdo de integración41 con el que se inició una etapa de cooperación económica entre ambos; en este marco, en el año 1988 se avanzó de la negociación individualizada en cada producto, hacia un régimen que se orientó a establecer un mercado común para fines de la década de los noventa42. El Tratado para la Constitución del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), denominado Tratado de Asunción, fue suscripto el 26 de marzo de 1991 en la capital paraguaya por los Presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay43 - al cual se han asociado Chile y Bolivia en 1996 y 1997 respectivamente-; por último, resulta de particular relevancia destacar la incorporación de Venezuela como Estado parte44.
Se trata de un acuerdo de breve extensión (tan sólo 24 artículos), que define, a trazo grueso como objetivo estratégico –entre otros-, alcanzar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo común, la coordinación de las políticas macroeconómicas y sectoriales y la armonización de las legislaciones45 de los Estados miembros. Según González Cano, la evolución del Grupo hasta la fecha, puede dividirse en tres etapas. El período inicial, puede definirse como de auge y crecimiento, con beneficios mutuos por el rápido aumento del comercio intramercado y las nuevas inversiones atraídas por el mercado ampliado. Desde el punto de vista institucional, no pudo completarse la “unión aduanera”, debido a que hubo acuerdo para aplicar el arancel externo común solamente al 85% de las importaciones extrazona. Se llegó así a lo que se conoce como “unión aduanera imperfecta”46. La segunda etapa (1995-1997), se puede caracterizar como de estancamiento, en razón de la crisis acontecida en México, y en otros países (en menor medida) miembros.
El tercer período, comprende el lapso entre los años 1998-2000 y puede caracterizarse como un período de agudización de incumplimientos y conflictos comerciales. Cuadra subrayar aquí, la devaluación del real en Brasil, cuyo impacto negativo se evidenció en las economías de los otros países47. A nuestro entender, se deben agregar dos etapas más; la primera, transcurre entre los años 2000 y 2005, bastante similar a la anterior, con la única diferencia que en ésta la Argentina sufrió una aguda crisis económica, afectando a los otros en su integración económica. Por último, el estado actual del MERCOSUR, que refleja una orientación para consolidar dos focos concretos: a) en al aspecto interno, se procura ampliar y garantizar una zona de libre comercio48 –hasta ahora bastante imperfecta-; b) en lo referente a lo externo, se busca la estabilización del régimen de adecuación final49 que representa la unión tarifaria, signada básicamente con el arancel externo común50 aprobado en 1995.
Cabe destacar, que dicho arancel significó el comienzo de una política comercial común y no obstante la existencia de la unión tarifaria, existen por desgracia numerosas excepciones a aquél51, aunque claro está, los países no pueden modificar unilateralmente los aranceles que rigen para terceros países. Ahora bien, a efectos de garantizar la consolidación del mercado común, no sólo basta con el afianzamiento de los dos aspectos reseñados –interno y externo-, sino que resulta necesaria la existencia de una “unión aduanera”. En tal sentido, establecer uniformidad legislativa que regule el conjunto de institutos y regímenes aduaneros, constituye uno de los puntos neurálgicos de la cuestión aquí tratada. No obstante lo expuesto hasta el presente, cuadra traer a colación un fenómeno paradojal; esto es, si se tiene en cuenta el proceso de integración acaecido en la Comunidad Europea, que se afianza luego de 37 años de trabajo, resulta irrisorio pretender consolidar un proceso de integración como el MERCOSUR, en tan pocos años de política conjunta, máxime, si se toma en consideración los diversos inconvenientes a nivel político y económico –principalmente- que dificultan su implementación.
Así las cosas, el fenómeno integrador perpetrado en la Comunidad Europea, transito por la etapa de la unión tarifaria hasta el 1º de julio de 1968, donde se aprobó la Tarifa Externa Común, 11 años después de su creación. Como bien lo señala Claude Jacquemart, en 1971 al concretarse la unión tarifaria, se estaba muy lejos de obtener la unión aduanera; la que por fin se consolidaría muchos años después con la aprobación legislativa y su posterior entrada en vigencia en el año 199452. Es decir, se tomaron 35 años para uniformar la legislación aduanera y 27 para ponerla en vigencia53. En el Mercosur, tradicionalmente (con excepción del caso venezolano por su incipiente incorporación) los cuatro países que lo integraban, evidenciaron una tradición legislativa con las mismas raíces54, sin embargo, la elaboración del código para afianzar la integración, no fue acompañada por una armonización de cada sistema normativo; a contrario sensu de lo que aconteció en la Comunidad Europea que gestó su propio código aduanero al que se ajustaron gradualmente los de cada país miembro.
No obstante el fenómeno apuntado, la “falta” de armonización entre lo pactado internacionalmente y el sistema normativo interno que debe acompañar la integración, constituye un “vicio” que se reproduce sistemáticamente en los llamados países “subdesarrollados”, en donde se “copia” un determinado modelo y se lo quiere implantar ipso facto, sin tener en cuenta una serie de elementos que no pueden yuxtaponerse; entre otros, las circunstancias políticas, económicas y sociales. En este sentido, la Comisión Redactora55, apremiada por cumplir los plazos, copió el proyecto extranjero traduciendo el Código Aduanero de la Unión Europea y lo presentó en Ouro Preto. Desde ya, cabe destacar que si se pretende aprobar dicho cuerpo normativo, se debe prima facie “filtrar”, moldear, adaptar y comprobar que sus disposiciones resultan idóneas y aportan soluciones específicas, que a su vez, se sustentan tácticamente en la realidad económica, social y política de los países que conforman el Mercado Común del Sur.
V.- Medidas concretas adoptadas para eliminar las restricciones aduaneras.
No obstante las dificultades descriptas en el punto precedente, se postula la como punto modal la eliminación de los derechos aduaneros –droits de douane-. En efecto, en lo que concierne al Mercado Común del Sur –cabe reiterar-, debe desecharse todo derecho que grave la circulación interna en el ámbito económico, vale decir, cualquiera que afecte al tráfico entre los Estados miembros56. Durante el año 1994, se adoptaron una serie de decisiones comunitarias referidas a aspectos técnicos o formales relativos a los impuestos aduaneros necesarias para el adecuado funcionamiento de la unión aduanera. En este nuevo contexto internacional, nuestro país emitió una serie de disposiciones a través de los Decretos 2275/94 al 2282/94 que constituyen el marco normativo del Mercosur en esta materia57.
Habida cuenta el nuevo esquema legal y a raíz de él, se adoptó una nomenclatura común basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SADCM), que reemplazó al anterior sistema de clasificación de mercaderías para importaciones y exportaciones (Nomenclatura de Comercio Exterior-NCE). Asimismo, se incluyó la decisión 26/94, que se basa en normas de tramitación de decisiones, criterios y opiniones de carácter general sobre clasificación arancelaria, la que establece el procedimiento común a los cuatro países, a efectos de evitar ambigüedades que impliquen alteraciones de las decisiones tomadas sobre el Arancel Externo Común (AEC) o de los diversos regímenes de excepción.
La armonización de aproximadamente 8.500 posiciones del nomenclador58 arancelario en un arancel externo común para las importaciones provenientes del resto del mundo, constituyó un punto de conflicto en las negociaciones llevadas a cabo en la etapa de transición. Ello no obstante, el 85% del universo arancelario se armonizó, acordándose aranceles que oscilan entre el 0% y el 20% con un promedio de protección estimado del 11%; con excepciones hasta el 35%. En cuanto al cuadro fáctico apuntado, el hecho de que los gobiernos acuerden la existencia de un grupo de productos, con aranceles al 35% por seis años, desde ya, constituye una excepción sobre una gama en la que no existirá (cuanto menos en tal plazo) un arancel externo común. Conforme tal situación excepcional acordada, nuestro país y Brasil, comenzaron a trabajar sobre diferentes productos consignados en dos listas, destacando que no sólo resultan exceptuados los productos apuntados, sino determinados bienes de capital (maquinarias) e informática y telecomunicaciones, que ostentan un arancel externo común de 14% y 16%, respectivamente.
Los países del MERCOSUR, partiendo de los aranceles nacionales, establecieron un mecanismo de convergencia hacia esos niveles en forma lineal y automática. El AEC (arancel externo común) -señalado como factor externo-, resulta una condición necesaria para que el MERCOSUR pueda convertirse en un único territorio aduanero59. En otros términos, y estableciendo un paralelismo respecto de lo que puede acontecer en el interior de un Estado, el empleo del AEC, posibilita obtener el mismo tipo de ventajas que se logran dentro de una Nación que no erige barreras arancelarias al comercio entre departamentos o provincias. Así, el fundamento por el cual los países ¡no! optan por colocar barreras en el interior de su territorio, puede invocarse para argumentar la necesaria existencia de un AEC, de forma tal que su nivel y estructura resulten conducentes para servir equitativamente a los intereses de todos los países involucrados.
El tópico indicado ut supra, constituye una circunstancia inexpugnable a tener en cuenta a efectos de consolidar la unificación aduanera, no en vano, los países desarrollados establecen aranceles reducidos y detienen las importaciones mediante discriminaciones no arancelarias, como subsidios a la producción interna, restricciones cuantitativas, normas administrativas y/o trabas burocráticas. En los países del MERCOSUR, al igual que en los restantes Estados Latinoamericanos y en vías de desarrollo, se utilizan aranceles aduaneros elevados como mecanismo de protección de su producción, haciendo escaso uso de barreras no arancelarias.
Como ya se ha puesto de relieve con antelación, los ámbitos arancelarios del territorio son aquellos donde resultan aplicables los derechos aduaneros; en tal sentido, nuestro país a través de la ley 19.640 especificó diversas zonas arancelarias; por un lado, el denominado “Territorio Aduanero General”, y por otro, el “Área Aduanera Especial”. En ésta última, rige un arancel significativamente más bajo, con el fin de salvaguardar los intereses de los pobladores en determinadas áreas geográficas, y en consecuencia, que aquellos arbitren los medios necesarios para importar productos del exterior a un precio más accesible60. Otro ámbito espacial de aplicación del Derecho Aduanero, se denomina “áreas francas”61 y éstas como bien apunta Basaldúa, constituyen un ámbito dentro del cual las mercaderías, no están sometidas al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción, no se encuentran gravadas con el pago de tributos. Dicha norma, no consagra una “exención” tributaria, sino supuestos de “no sujeción”62 de las importaciones y exportaciones al área franca63, ya que la entrada y salida de mercaderías de la misma, no están sujetas por los derechos de importación y de exportación y demás tributos que inciden sobre ellas, con excepción de las tasas64.
v.- Fallos que consolidan la vigencia del MERCOSUR La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que al objeto de este estudio concierne, a trazo grueso evidencia dos períodos temporales. En efecto, en su tradicional postura con antelación a la última reforma Constitucional, advertimos el primero, y en su “nueva” posición, el segundo, asumiendo un rol o compromiso “internacional” como cabeza de uno de los órganos del Estado (claro está, en razón del nuevo marco normativo imperante). La “vieja” jurisprudencia de la C.S.J.N. –inspirada mayormente en los precedentes del derecho de los EEUU-, sostenía la tesis tradicional que postulaba la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional65, fundada en una interpretación del artículo 3166 y 2767 de la Constitución Nacional. Este criterio, que afirmaba que un Tratado internacional ostentaba la misma jerarquía que una ley interna, de forma tal que –entre ambos- regía uno de los principios rectores “ley posterior deroga ley anterior”, puede encontrarse en numerosos precedentes68, cuyo máximo exponente, en nuestro criterio se advierte en el fallo “Martin”69.
El cambio radical en su tradicional postura, se sucede como lógica consecuencia a una serie de factores políticos, sociales y económicos que prima facie, podemos caracterizar desde un doble fundamento. Cuestiones de índole constitucional, (por supuesto la Reforma introducida en el año 1994) en la medida en que los tratados internacionales se adoptan en forma “orgánica federal”; esto es, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal y por último, los ratifica el Presidente de la Nación, cabeza del órgano de la Administración Pública Nacional. A todas luces resulta claro que en la gestación de un tratado internacional, no interviene la voluntad de un solo Estado. A contrario sensu, un acuerdo internacional no resuelve intereses contrapuestos, sino antes bien, define y afirma intereses comunes, comprometiéndose los estados parte a generar un verdadero sistema de funcionamiento coordinado.
De tal modo, si bien el compromiso no liga a los Estados en forma perpetua, cuando se pretenda por un acto normativo dejar sin efecto o contradecir un tratado, inexorablemente deben respetarse los mecanismos previstos por el derecho internacional o el instrumento que otorga al acuerdo la validez correspondiente70. El segundo fundamento, se avizora en la invocación por parte del Máximo Tribunal, de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, en especial, los artículos 26 y 27 ya referenciados.
Como nota peculiar, el fenómeno de integración regional, signó el norte e influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarquía de los tratados internacionales en la famosa causa “Ekmekdjian”71. Sostuvo en forma tajante el Tribunal en dicho fallo: “Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno”. Por este leading case, la Corte afirmó la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no sólo ante el conflicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también a la CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José , la Corte Suprema debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos.
Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un año después en 1993, en la causa “Fibraca”72, la Corte mantuvo su postura, pero aclaró que los tratados tendrán primacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”. Sin lugar a dudas, se evidenció aquí una clara intención de adecuar nuestro sistema normativo a las exigencias de la vida de interrelación internacional. Circunstancia que se reafirmó en el precedente “Cafés La Virginia”73, en el que se otorgó preeminencia a una disposición contenida en un tratado celebrado en el marco de la ALADI, frente a una norma de carácter interno en materia arancelaria que desvirtuaba la naturaleza de la obligación contraída internacionalmente.
Sintetizando lo expuesto, de una correcta lectura hermenéutica de la jurisprudencia –a trazo grueso- invocada, se desprende nítidamente y en forma contundente la imposibilidad de que un Estado invoque su propia Constitución para sustraerse de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor74. De tal modo, alegar que un Estado podría oponer su Constitución cada vez que un tratado se opusiera a ella en virtud del artículo 46°75 de la Convención de Viena, implica per se, desconocer el principio contenido en el artículo 27 de aquella, circunstancia que vicia claramente el razonamiento presuponiendo una contradicción insostenible. No puede aducir un Estado la existencia de su normativa fundamental interna, ¡vulnerándola!
Retomando el hilo conductor, ya se ha puesto de relieve que el Tratado de Asunción constituye la columna vertebral sobre la que se construye el Protocolo de Ouro Preto ratificado por la Ley 24.560, que engarza un acuerdo de integración económica, jurídica y política, de alcance parcial en el marco de la ALADI, adecuado al GATT y encuadrado por las disposiciones de la Convención de Viena76 sobre los Derechos de los Tratados. Ello no obstante, conforme ha quedado establecido, si bien no puede alegarse la existencia de normativa interna so pretexto de incumplir con un Tratado Internacional, no menos cierto es que, como bien lo puntualiza Gatti77, el Protocolo de Ouro Preto expresamente ha limitado la posibilidad de que las normas emanadas de sus órganos pudieran ser aplicables en la esfera interna de los Estados Parte sin que previamente se siga el proceso previsto en el artículo 40 de dicho Protocolo78.
Por ende, el denominado derecho derivado en el MERCOSUR, no es de aplicación directa ni inmediata, por así disponerlo el artículo 42 del Protocolo de Oure Preto. De hecho, si se hubiese establecido que las decisiones de los órganos del MERCOSUR, deberán aplicarse en forma directa en los Estados miembros, ello supondría –cuanto menos- la reforma constitucional para los países hermanos de Brasil y Uruguay79. Esta situación puede ser analizada en nuestra prospectiva futura de Derecho Constitucional Comunitario, lo cual necesitará inexorablemente, la reestructuración jerárquica de las normas jurídicas entre ambos derechos Constitucionales, que conforme la situación actual, resulta de difícil cristalización. Mientras tanto, hoy por hoy, la jurisprudencia a grandes rasgos, avanza sobre los rumbos marcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmedjian”, “Fibraca”, “Café la Virgina”, entre otros. En forma categórica y definitiva se produjo una decisiva modificación y un positivo avance –a nivel judicial- en el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino.
La Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, no sólo ha continuado con esta línea, sino que ahondó y profundizó determinados aspectos en particulares circunstancias que se plantearon en el ámbito del MERCOSUR; así, podemos calificar como de “saludable” hacia la integración, los fallos que el citado fuero ha emanado. En efecto, desde 1997 (y aún con anterioridad) sistemáticamente se ha ratificado y reafirmado que el Tratado de Asunción “constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica80. Similar criterio, fue sustentado al analizar el Acuerdo de Complementación Económica N° 18, destacando la Sala II de dicho fuero que: “resulta un tratado internacional en los términos del art. 2, inc. 1. 1 ap. a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el cual, el consentimiento de nuestro país de vincularse a sus términos se ha formulado en una forma simplificada habida cuenta la intervención que el Congreso Nacional tuvo al momento de aprobarse el Tratado de Montevideo. De esta forma, integra el ordenamiento jurídico de la Nación con rango supralegal (arts. 31 y 75, incs. 22 y 24 de la CN)81.
En la causa “Alfacar S.A.82”, la Sala I, determinó que el AEC de 20 puntos establecido por el decreto 2275/94, a partir del 1° de enero de 1995, no alcanzaba a las operaciones de importación que en relación al sector automotriz se realizaran en nuestro país, toda vez que aquellas se veían regidas (en virtud de los acuerdos bilaterales firmados con la República de Brasil, y a raíz de las expresas disposiciones de que aquél fue objeto en el ámbito del MERCOSUR) por los regímenes que al respecto se hallaban vigentes en ambos estados, siendo que recién a partir del 1° de enero del año 2000 entrará en vigencia el Arancel Externo Común para todos los estados partes. La Sala V en la causa: “IBM Argentina SA (TF 14722-A) c/D.G.A.”83 concluyó: “tratándose el ACE Nº 14 de un Tratado Internacional, ha de ser interpretado y cumplido de buena fe, según el art. 31, inc. 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principio hermenéutico que sumado a la consideración de los fines de integración concreta expresados en los acuerdos internacionales involucrados en autos (Tratado de Montevideo de 1980, ACE Nº 14) entraña el rechazo de la inteligencia otorgada a las normas por la aduana, toda vez que ella implica su impedimento en el caso concreto”.
En otro precedente de gran trascendencia (“Sancor”84), la misma Sala indicó: “que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir la implementación del Tratado de Asunción”. Destacó asimismo85 que: "...es el estado argentino el que no puede privar de las preferencias arancelarias derivadas de los compromisos internacionales asumidos a un particular sin que su accionar encuentre fundamento en una norma dictada por algún órgano facultado a tales efectos. Ello es así en virtud de la jerarquía asignada a los mismos en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional"86. En tal línea argumental, el fallo "Bianseflex” destaca en forma clara el doble compromiso Estatal frente a las obligaciones asumidas internacionalmente de forma tal que, por un lado, se abstenga de dictar normas que violen lo pactado; el segundo, (y más relevante a efectos de promover la integración) la adecuación progresiva de su legislación vigente. Ambas obligaciones que sintetizan los postulados básicos del presente trabajo.
Concluyendo, no podemos soslayar una circunstancia de vital importancia y a su vez, de medular factor atendible en todo el fenómeno desarrollado hasta aquí. Tal punto nodal, actúa como factor determinante en el proyecto de integración instaurado por el MERCOSUR, y no puede ser otro que la invocación de la “emergencia económica” como regulador y condicionante de la vigencia e imposición de restricciones aduaneras. La circunstancia apuntada, constituye el punto neurálgico de la problemática, en la medida en que uno de los órganos del Estado (la Administración) dicta reglamentos87 (resoluciones, disposiciones88) que, amén de ostentar rango inferior a las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación y por supuesto ¡a la Constitución Nacional!, no sólo contradicen las normas contenidas en un Tratado Internacional, sino que, establecen derechos de exportación con alcance genérico. A partir de la sanción de la Ley 25.561, se declaró el estado de Emergencia Pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que aún hoy impera en nuestro país.
Como fundamento de la normativa de emergencia instaurada, se alegaron muchos factores, en su gran mayoría plasmados en ella. Así las cosas, el actual contexto económico se caracterizó, entre otros aspectos, por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales que a su vez se encontró acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país. Asimismo, se hizo necesaria la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar. Ello no obstante, la razonabilidad y el fundamento de la vigencia del plexo normativo de emergencia, radica en el “carácter transitorio” de dicho estado. En este sentido y si bien con posterioridad se tratara el fallo en forma acabada, resulta pertinente destacar lo decidido por la Sala V de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administratio Federal “…lo que bajo ninguna punto de vista vale admitirse (desde el punto de vista institucional) es la imposición de derechos aduaneros agravantes de los existentes al momento de firmarse el Acuerdo, aunque ello se base en una situación de emergencia, que- por cierto- resulta para nuestro país la regla y no la excepción”89 .
En tal línea argumental, el argumento transcripto resulta irrefutable y a él, puede adicionarse como fundamento ad-hoc, una circunstancia lógico-dogmática; así, para que pueda predicarse “la emergencia” de una situación determinada (o de muchas) debe preexistir o se debe presuponer como condición de validez, un determinado plazo concreto y transitorio. Si bien este último tópico no resulta un criterio fijo e inflexible, la razonabilidad constituye uno de los pilares fundamentales en su ponderación. En efecto, si nuestro país continúa en una supuesta situación de emergencia, el axioma debe invertirse y el contexto fáctico que en su momento fue calificado como de “emergencia”, se transforma actualmente (luego de seis años) en una situación normal, natural y habitual de nuestro país. Desde otro enfoque; el viejo adagio “vivimos en emergencia”, no puede ni debe (por la contraditio in terminis que implica sostenerlo, entre otras razones) siquiera postularse y menos aún admitirse, conforme el cuadro de situación global por el que transita nuestra Nación desde hace ya muchos ¡años!
1- “El hombre es por naturaleza un animal político” concluía Aristóteles en El Estagirista, Libro I de sus escritos sobre la “Política”. Conf., Aristóteles, Política, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pag. 158.2- El ingreso y la salida de bienes entre los países, nunca resultó indiferente, fuese por razones de seguridad, abastecimiento, o incluso por creencias religiosas. Ricardo Xavier Basaldúa, Mercosur y Derecho de la Integración, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pag. 13.3- Sin lugar a dudas, la mayor muestra de integración social, económica y política conocida por la humanidad la encontramos en el Imperio Romano. Cuando éste alcanzó su apogeo, logró unificar bajo el poder de Roma a una amplia diversidad de pueblos y culturas. En estos tiempos, grandes porciones de territorio alrededor del mundo se integraron bajo el dominio de alguna Metrópoli, que al estar militarmente más fuerte que el resto, podía imponer las condiciones de la integración sin que importara demasiado las opiniones del otros pueblos. Dejando atrás aquél período histórico y analizando el siglo XX, luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo tipo de integración: el tipo comunitario; esta vez, la comunidad se unía no por la fuerza sino por el derecho. Conf., Pizzolo Calogero (h), Pensar el Mercosur, Ed. Jurídicas Cuyo, Cap.I, pág.23.4- Si bien son numerosas las definiciones de lo que se denomina usualmente como “estrategia”, su génesis resulta determinante toda vez que proviene del vocablo “strategia”, que significa el gobierno político de una ciudad, población o región. En otro acercamiento a su definición que podría ser más útil a los efectos aquí planteados, deviene de caracterizarla como un método racional para administrar recursos escasos en un medio conflictivo, dentro de tiempos y espacios hipotéticos o predeterminados, o bien como el plan de acción concebido para el logro de un fin; un propósito apoyado por un conjunto de resoluciones para su cumplimiento. Conf., Estrategia, Delamer Guillermo R., Ans Global, Buenos Aires, 2005, pag. 26 y 27. Asimismo, Von Clausewitz, uno de los padres de la estrategia cuya lectura resulta obligatoria para entender el fenómeno estratégico, concibe a los niveles de decisión en dos, uno estratégico y otro táctico. El primero versa o se ocupa de las decisiones políticas que se plasman en pautas o directivas generales; mientras que el segundo opera como una especificación del anterior, una puesta en escena de forma más técnicas, se vincula aquí lo técnico y lo estratégico. Conf., Von Clausewitz Karl, De la Guerra, Editorial Distal, Buenos Aires, 2006.5- En algunos quizás, mas que en otros, aunque los factores económicos y jurídicos serán determinantes para evaluar el éxito de determinado proceso integrador.6- Este adjetivo, tiene fundamento en la realidad imperante en cada país miembro del Mercado Común del Sur, en donde los factores económicos, políticos y sociales, lejos están de constituir cimientos aceptables para que cualquier unión tenga viabilidad en el corto o mediano plazo.7- En Gordión (actual Anatolia), existía un yugo con una cuerda ceñida por un nudo complicado y según narra la leyenda, un campesino llamado Gordias (de ahí el nombre de Gordiano) llevaba sus bueyes atados al yugo con unas cuerdas anudadas de modo imposible de desatar. Según las tradiciones, quien consiguiera desatar el nudo gordiano podría conquistar Oriente. Alejandro Magno (356-323 adC) se enfrentó al problema (333 adC) cortando el nudo con su espada; esa noche hubo una tormenta de rayos, simbolizando -según Alejandro- que Zeus estaba de acuerdo con la solución, y dijo: «es lo mismo cortarlo que desatarlo». Alejandro Magno finalmente conquistó Oriente.8- Evitando la solución que conforme la leyenda invocada, adoptó Alejandro Magno.9- Siguiendo las enseñanzas de Max Weber en sus “tipo ideales”, la creación de una tipología de los procesos de integración nos deja doble beneficio; por un lado nos permite acercarnos a un saber en caos y, por el otro, nos permite ordenar a éste en categorías conceptuales. Conf., Weber, Max, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994.10- El concepto tradicional identifica a la soberanía con el imperium, la supremitas, la potestas romana, o sea la propiedad del poder o el poder sobre el poder. La Comunidad no es en realidad soberana, porque depende de la voluntad de los países miembros que la forman, lo que explica que, pese a su adhesión a la Comunidad de integración, los Estados miembros retengan en sus manos lo esencial de su poder soberano. Conf., Moreno, Loayza, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, como medio jurídico de solución de controversias, Tribunal de Justicia de Cartagena, Publicaciones, Estudio Nº 4, Quito, 1987, pág.48.11- Al respecto Stella Marias Biocca manifiesta: “La acción de los organismos financieros internacionales, en orden a las políticas económicas, modificatorias tributarias, la aprobación de presupuestos y de contralor sobre la marcha económica en general, indica que la soberanía es relativa, lo cual sin duda, es un contrasentido lógico. Por lo que creo mas adecuado hablar de interdependencia como noción explicativa de las relaciones internacionales.” Conf., Stella Maris Biocca, Claves Político-Jurídicas para la integración latinoamericana, Ed. Zavalia, Buenos Aires, Capítulo 4, pág.75.12- Conf., Heber Arbuet Vignali, La soberanía hacia el siglo XXI. Desaparición, divisibilidad o nuevos odres para viejos vinos, Revista de la Facultad de Derecho, 2º época, Nº15.13- Si bien no cabe en estas pequeñas líneas, adentrarnos en un análisis específico de la dimensión en la que opera el “Derecho Comunitario”, si resulta pertinente dejar sentado que la normativa del MERCOSUR, no encuadra en la idea del Derecho Comunitario instaurada en Europa. En efecto, tal como lo señala Mangas, la característica esencial de los reglamentos europeos, radica en su directa aplicabilidad en el territorio de los Estados de la Comunidad. No sucede lo mismo, en cambio, con la normativa emanada del Mercosur, que requiere siempre la interposición de la norma nacional para alcanzar la obligatoriedad. Conf., Mangas, A.,”Unión Europea y Mercosur: marco institucional y jurídico”, en Revista Roma e América, Nº 4, 1997, pág.11. Según Biocca, el Derecho Comunitario no sólo se caracteriza por lo innecesario de un acto formal de recepción en los ordenamientos nacionales, sino por que el Estado no puede invocar un cumplimiento de procedimiento de recepción para eludir la efectiva aplicación de la norma comunitaria. Conf. Stella Maris Biocca, op. Cit., Capítulo 5, pag. 89. 14- Conf., Mariano Daranas Peláez, Las Constituciones europeas, Madrid, T.I, pág.197, 760 y 897, TII., pág.1219.15- Así lo indica la Constitución Brasileña de 1988, en su artículo 4.16- Conf., Miguel A. Ekmedjian, Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano, 2º ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 320 y 321.17- La Convención de Viena, se elaboró sobre la base de un proyecto preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y desarrollarlo. En ella, se define al tratado como un "acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular", por tanto sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos los que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho internacional.18- Al respecto, el preámbulo, el artículo 22 de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 5, incisos b y c de la Carta de la OEA, también establecen que se debe dar fiel cumplimiento a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional público.19- Se dice que el Poder Estatal es uno y que se distribuye en funciones, estableciéndose en la mayoría de los países en la modernidad, a través de tres bloques orgánicos. Esta construcción política, como bien lo destaca el destacado administrativista Brasileño Bandeira de Mello, fue creada por Montesquieu quien trató de impedir la concentración de poderes para preservar la libertad de los hombres contra los abusos y tiranías de los gobernantes. En esta construcción ideológica, deviene imprescindible que se divida el ejercicio de las funciones entre diferentes órganos, sin que exista rigidez absoluta sobre la exclusividad de cada uno en ejercerlas. Conf., Bandeira de Mello Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Primera Edición en Español, Editorial Porrúa, México, 2006, Capítulo I, pag. 3/6.20- En este estudio, se referencia o se hace mayor hincapié en un enfoque jurídico a través del Control de Constitucionalidad que ejercen los jueces sobre las leyes y reglamentos, no obstante, todos los órganos del Poder Estatal, deben velar por el cumplimiento de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, evitando que el Poder Judicial intervenga -lo máximo posible- para garantizar su cumplimiento.21- Sancionado por la ley 22.415 (2/3/81) y modificado parcialmente por las leyes 24.206, 24.611, 25.063, 26.029, entre otras. 22- Disponen los citados artículos: artículo 608: “A los fines de este código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen: a) según su finalidad preponderante, en económicas o no económicas; b) según su alcance, en absolutas o relativas”.Artículo 609: “Son económicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas; f) proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial; g) resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores”.Artículo 610: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado; b) política internacional; c) seguridad pública o defensa nacional; d) moral pública y buenas costumbres; e) salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico; g) conservación de las especies animales o vegetales; h) Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación”. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.611, B.O. 16/1/1996.)23- El Tratado de Montevideo, de 1980 fue suscripto por los Estados de la República Argentina, de la República de Bolivia, de la República Federativa del Brasil, de la República de Colombia, de la República de Chile, de la República del Ecuador, de los Estados Unidos Mexicanos, de la República del Paraguay, de la República del Perú, de la República Oriental del Uruguay y de la República de Venezuela. Entre los objetivos que fija el Tratado se encuentran: “…promover el desarrollo económico-social, armónico y equilibrado de la región y el establecimiento en forma gradual y progresiva de un mercado común latinoamericano. (artículo 1°). Por su parte, el artículo 49 dispone en forma textual: “Los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen, entre otras materias la aplicación de restricciones no arancelarias, el régimen de origen, la adopción de cláusulas de salvaguardia, los regímenes de fomento a las exportaciones y el tráfico fronterizo”.24- Se dispone por el R.1.3 Párrafo 5 a) del artículo XXIV: “Que los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas “no sean en conjunto”, con respecto al comercio con las partes contratantes que no formen parte de una unión aduanera, de una incidencia general más elevada ni resulten más rigurosos que los vigentes antes del establecimiento de dicha unión aduanera”. Conf.,O.M.C, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/r1_s.htm#top. 25- Cabe aclarar, que si bien la Carta de Organización Internacional de Comercio de Nuevo Cork de 1948, nunca entró en vigor, vale recordar que su artículo 20, inspirador del artículo XI del GATT, en lugar de referirse a “otras medidas” habla de “otro procedimiento”. Por otro lado, la Organización Europea de Cooperación Económica OECE, creada por el Tratado de París de 1948, en su artículo 4° sin mayor detalle, prescribe que las partes contratantes desarrollarán en su mutua cooperación el máximo intercambio posible de bienes y servicios, aboliendo lo antes posible las restricciones que obstaculizan su circulación.26- Conf., Zlata Dranas de Clément, Las restricciones no arancelarias como instrumentos de preservación ambiental en el Mercosur, Comercio y Ambiente,Lerner, pags.19-21.27- Ídem, op. Cit., pag. 19, quien a su vez enrola en dicha postura a Baldwing, Laird-Yeats, Walter.28- No debe confundírselas con medidas de política fiscal o monetaria destinadas a mantener el equilibrio exterior, introducidas en el comercio local.29- OCDE Utilisation de mesures commerciales dans le contexte del Accord Multilatéraux sur l´environnement: Rapport de synthese sur tríos études de cas (COM/ENV/TD), Final 127, 8 de marzo de 1999.30- Centurión López, A, “Restricciones No Arancelarias en el Mercosur”, Los nuevos desafíos para la Integración Regional, BID-INTAL, octubre de 2002.31- Conf., Fardel Silvia y Barranza Alejandro, MERCOSUR Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Ciudad Argentina, 1998, Cap.5, pág. 174.32- Dos de los órganos que componen el MERCOSUR, El Consejo de Mercado Común y el Grupo de Mercado Común, instruyeron a la Comisión de Comercio del MERCOSUR a presentar proyectos y propuestas de reglamentos de política comercial común, cuya finalidad fundamentó la creación de Comités Técnicos, entre los que cabe destacar (en lo que a este punto se refiere) al N° 8 que se dedicó y dedica a dar cumplimiento, al mandato establecido por la Resolución GMC N° 123/94 cuya fin específico reside en consolidar y mantener actualizada la lista de restricciones no arancelarias a ser eliminadas y de medidas no arancelarias a ser armonizadas.33- Conf., Saravia Frías Bernardo, Concentración Empresarial y Defensa de la Competencia en el MERCOSUR, Anuario de Derecho, Universidad Austral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pag.133.34- Según Tosi, el Código ha mantenido la denominación de “directo” para designar el tributo aduanero de mayor importancia, tanto para la importación como para la exportación. De hecho se ha procurado desarrollar el marco de legalidad del tributo aduanero a través de un sistema que contempla en detalle los distintos elementos que determinan su aplicación. Por consiguiente, además de precisarse las causas y circunstancias generadoras del hecho imponible y el ámbito temporal de vigencia de las normas, el Código también contempla los sistemas de imposición aplicables y las bases de liquidación respectivas. Conf., Tosi Jorge L., Comercio Internacional y Mercosur, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, Cap. VII, pág. 347. Cabe destacar asimismo, en relación a las restricciones a la importación y a la exportación en la Antigüedad, la reseña efectuada por el autor en el Cap. I “Breve introducción histórica “, de su obra Derecho Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.35- Regional Trade Arrangements (RTA) son los únicos responsables para los cambios radicales en el comercio internacional. Conf., Yeats Alexander, Does Mercosur´s trade performance raise concerns about the effects of regional trade arrangements?, Policy Research Working Paper Series from the World Bank, Washington DC, 28-2-97.36- Acuerdo de Complementación Económica, suscripto el 29 de noviembre de 1991, cuyo objetivo específico tendió a facilitar la creación de las condiciones necesarias para el establecimiento del MERCOSUR. A tales efectos, los Plenipotenciarios de la República Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, reafirmaron la vigencia del Tratado de Asunción y la consolidación del Mercado Común del Sur reiterando los objetivos primarios: “La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”.37- Conf., Sala IV Excma. Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, “Nuevo Central Argentina SA (TF 11043) c/ DGA” Nº 34340, sentencia del 5 de julio del 2000, que reafirmo el uso del régimen del MERCOSUR aclarando que: “…conforme el apartado 2 del artículo 370…el documentante esta obligado al pago de los derecho que correspondieren a la operación regular, que se realizó dentro del régimen del Mercosur. No existe en el mencionado artículo disposición alguna por la cual, de configurarse una violación al régimen en una operación sujeta a las normas del Mercosur corresponda, por excepción, la aplicación de los gravámenes previstos para operaciones realizadas fuera del área comunitaria”.38- El Proyecto de decisión de criterios para la Aplicación del artículo 50 del Tratado de Montevideo, contiene en esencia una serie de artículos en donde el Consejo del Mercado Común, proyecta que las medidas adoptadas por los Estado Partes (en base dicho artículo) deberán ajustarse a los principios y disciplinas de la Organización Mundial de Comercio que regulan la adopción y aplicación de medidas en las materias a que se refiere dicho Artículo (arg. Art. 1°). En el artículo 2°, se indica que las medidas deben ser aplicadas o ejecutadas de modo que no puedan constituir una forma de discriminación injustificada o arbitraria entre países en los que prevalecen condiciones idénticas o similares, ni restricciones encubiertas al comercio internacional; Cabe asimismo destacar lo prescripto por el artículo 5° que establece que los Estados Partes deberán establecer las razones técnicas que avalen las medidas que se adoptan y sólo podrán imponer unilateralmente un nivel de protección superior a los estándares internacionales si existe justificación científica que avale esa determinación. Los artículos 6 y 7, presupuestan que las medidas adoptadas al amparo del Art. 50 del Tratado de Montevideo deberán resguardar intereses de naturaleza no económica y guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la finalidad perseguida, así como las que impliquen un empeoramiento de las condiciones de acceso preexistentes, deben ser consecuencia de un hecho nuevo que justifique tal modificación. Por último, es dable destacar lo indicado en el artículo 8° que obliga a un Estado Parte que adopte medidas (en el marco del artículo 50 de dicho Tratado) para que sean publicadas a través de una norma de carácter público de una entidad oficial y aplicadas previa notificación y consulta a los Estados Partes del MERCOSUR. Este Proyecto, encuentra fundamento en el Anexo I Art. 2 b) del Tratado de Asunción que determina las medidas que pueden ser adoptadas en los Estados Partes del MERCOSUR por situaciones previstas en el Art. 50° del Tratado de Montevideo 1980 y en la Dec. CMC N° 57/00 que indica en su Artículo 4° la necesidad de reglamentar la aplicación en el MERCOSUR de medidas adoptadas al amparo del Artículo 50° del Tratado de Montevideo de 1980.39- Cabe recordar que en el GATT de 1994, el Artículo XXIV , párrafo 2, precisa: “A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte sustancial de su comercio con los demás territorios”.40- No pretendemos hacer un tratamiento exhaustivo de las etapas históricas de la evolución integradora, sino una introducción que nos permita llegar al punto medular del trabajo.41- Conocido como el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo suscripto entre nuestro país y el Brasil el 29 de noviembre de 1988, uno de cuyos objetivos fue remover todas las barreras arancelarias y no arancelarias que se aplican a la circulación de bienes, servicios y capitales entre ambos Estados.42- Conf., Hugo González Cano, Derecho Tributario, notas y Comentarios, Informe sobre la situación actual de la tributación en los países miembros del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay). Primera Parte, Bol.Nº 53 (12/2001)-AFIP 2025, Pág. 2027.43- Los signatarios del Tratado de Asunción, se comprometieron a crear un mercado común que incluyera: a) la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; b) el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial respecto de terceros países; c) la coordinación de políticas macroeconómicas y sectorices para asegurar condiciones de competencia adecuadas entre los socios, y d) el compromiso de armonizar sus legislaciones , a fin de favorecer el proceso de integración (art.1 Tratado de Asunción).44- La adhesión de Venezuela, se produce a través de un Protocolo creado a los efectos, de igual forma como se hiciera con los anteriores países hoy asociados al MERCOSUR. Se adhiere al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos. A priori, revitaliza necesariamente al MERCOSUR, porque constituye la primera incorporación de un país como miembro pleno desde el nacimiento del bloque.45- Equiparación de las reglamentaciones de carácter legal entre los países miembros de un bloque comercial, con la finalidad de no entorpecer, por incompatibilidades, al accionar de sus ciudadanos o empresas. Hasta 1985, el intercambio comercial entre los países del cono sur había estado signado por él.46- Aún hoy, no se ha superado la llamada “unión aduanera imperfecta”.47- Conf., González Cano Hugo, Informe sobre la situación actual de la tributación en los países miembros del Mercosur, AFIP, Notas y Comentarios, Bol.Nº53, diciembre de 2001.48- El programa de liberación comercial fijado por el art. 5 del Tratado de Asunción fue implementado en el Anexo I y se inscribió en la A.L.A.D.I. como el ACE Nº18 ya referenciado sin que se haya cumplido con el objetivo de su implementación. 49- Este nuevo programa fue incorporado a nuestra legislación mediante los Decretos 2275/94 y 998/95.50- Es el sistema por el cual se clasifican e identifican todo el universo de mercancías. Cada una de estas mercancías tienen adjudicado un valor, expresado en porcentaje, llamado Arancel que es el impuesto que pagará cada mercancía al ingresar al Mercosur por cualquiera de sus Estados Partes.51- No solamente a bienes de capital y de informática y telecomunicaciones sino a listas de excepciones bastante significativas y sectores sujetos a tratamientos especiales (industria automotriz, azúcar, textil). Excepciones que serán tratadas en el correr del artículo.52- Así, mediante Reglamento del Consejo Nº 2913 el “Código Aduanero Comunitario”, que entró en vigencia el 1º de enero de 1994.53- El autor francés y asimismo una de las personas que participó muy activamente en esos trabajos, señalaba en su conocido libro “La nouvelle douane européenne”: “…cualquiera que haya seguido las actividades de la comunidad europea puede advertir que éste Código (en referencia al Código Aduanero Comunitario) responde en definitiva a procesos de uniformización y armonización parciales y progresivos hechos a lo largo del tiempo. Conf., Basaldúa Ricardo X., Reflexiones sobre…, op. Cit., pag. 116.54- Las legislaciones de Uruguay, Paraguay y Argentina están basadas en la legislación española que, a su vez, en materia aduanera se inspiró en Francia. Incluso Brasil a través de Portugal tiene una innegable influencia española y francesa. Conf., Ricardo Basaldúa, Reflexiones sobre el Código Aduanero del Mercosur, Revista de Estudios Aduaneros, Publicación Semestral, Nº10, Año VI, pag.117.55- Como bien lo expone Basaldúa, en el año 1992 se comienza afrontar entre los Estados partes del MERCOSUR la armonización de la legislación con la idea de conformar progresivamente la unificación normativa aduanera básica, sin embargo, se decide hacer un Código en tiempo récord que se elaboró por funcionarios Aduaneros que no se asesoraron debidamente. Así, con claridad lo destaca el citado autor: “…en vez de efectuar un trabajo de compilación y estudio comparativo de las cuatro legislaciones para luego encontrar las soluciones guiados por principios y criterios comunes, tomaron un atajo y terminaron procediendo como en la India. Es sabido que conseguida su independencia allí había grandes dificultades para encontrar una lengua oficial común frente a la situación de que en esa gran Nación conviven varios pueblos y comunidades que poseen distintas lenguas y mantienen rivalidades tradicionales. Entonces, como solución de compromiso, adoptaron un idioma que les era ajeno como lengua oficial, aunque la misma no responde para nada a su propia cultura”. Conf., Basaldúa Ricardo Xavier, op. Cit., pag. 119.56- Sin lugar a dudas, con el Tratado de Asunción, el comercio se ha extendido (no obstante fuertes divergencias) en las coyunturas que transitaron los dos mayores socios, tanto en lo referido a la situación económica como socio-política. Así, Argentina y Brasil concentran el 97% del PBI del Mercosur y el 92% del comercio exterior en bloque, lo que a todas luces evidencia la gran mayoría de los productos que se comercian en el Mercado Común del Sur, circulan por los dos socios de mayor envergadura (dejando a salvo el fenómeno que acontece actualmente al Venezuela ingresar al Mercado Internacional). Resulta interesante, traer a colación la visión que determinados autores coreanos tiene del MERCOSUR. En tal sentido, manifiestan: “Los efectos del Mercosur para sus miembros, se basan en beneficios económicos que permiten ampliar las inversiones comerciales entre ellos, mientras que los efectos que el mismo produce para las economías de los otros países son negativos. De cualquier forma, los efectos negativos que se generan ante el comercio entre U.S.A..-Mercosur son parcos en consideración al alto resultado final del comercio de U.S.”. Conf., Xinshen Diao and Agapi Somwaru, Mercosur and the U.S.: An Intertemporal General Equilibrium Evaluation of the Regional Integration, Korean Internacional Economic Association, Internacional Economic Journal, 1999, vol.13, issue 1, pages 27-43, el texto no tiene traducción al español.57- Al respecto, la Sala I de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, estableció en la causa “Alfacar S.A. (T.F. 8228-A) c/ A.N.A.”,Nº 25.957/97: “…también en el marco del Tratado de Asunción y a partir de la aprobación de las decisiones Nº 22/94 y 24/94 del Consejo del Mercado Común se puso en funcionamiento la Unión Aduanera entre los Estados Partes del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) a partir del 1º de enero de 1995. Cabe recordar que las disposiciones citadas se referían, respectivamente, a la aprobación del Arancel Externo Común (AEC) estructurado según la Nomenclatura del Sistema Armonizado y fijaban, entre otras cuestiones, las relativas al alcance del régimen, al mecanismo de desgravación arancelaria y a ciertas modificaciones. El decreto 2275/94 se basó en aquéllas disposiciones al sustituir la Nomenclatura de Comercio Exterior (NCE) por la Nomenclatura Común del Sur (NCM)”. Conf., causa citada, sentencia del 1 de septiembre de 1998, considerando 13.58- Listado en el que figuran, discriminados por producto, los aranceles específicos de importación y exportación que cobra un país. La cantidad de ítems del nomenclador arancelario interesa porque habla del grado de diferenciación en la clasificación de productos en el momento en que se importa. Brasil tiene 12.000 ítems y la Argentina tiene 8.500 ítems.59- El AEC es una característica de las uniones aduaneras (como lo fue el BENELUX-Bélgica, Holanda y Luxemburgo), los mercados comunes (como la Unión Europea) y las uniones económicas más profundas (como la Unión Económica Belgo- Luxemburguesa NAFTA) no emplean un AEC y cada país miembro utiliza sus propios derechos de aduana en las importaciones desde los países no miembros del grupo.60- El Área Aduanera Especial de Tierra del Fuego fue creada para satisfaces las necesidades del Mercado Interno. 61- El artículo 590 del Código Aduanero, define el área franca como aquel ámbito dentro del cual la mercadería no se encuentra sometida al control habitual del servicio aduanero, disponiendo que tanto su introducción como su extracción, no se encuentran gravadas con el pago de tributos. Por imperio del artículo 591 del Código de fondo, éstas deben ser creadas por ley. En tal sentido, la Ley 24.331 (B.O. 17/04/1994 y sus modificaciones), reglamenta la creación y el funcionamiento de las zonas francas, disponiendo en su artículo 27 que "las mercaderías que se introduzcan a la zona franca provenientes del territorio aduanero general o especial serán consideradas como una exportación suspensiva". Por su parte, el citado cuero normativo define la exportación suspensiva (artículo 349, capítulo 2°), como aquella destinación de exportación temporaria en virtud de la cual la mercadería exportada, con causa en determinada finalidad y por un plazo cierto y determinado fuera del territorio aduanero -general o especial- queda sujeta a la obligación de reimportarla para consumo dentro del plazo fijado. En este contexto, como bien indica Cáceres, la Instrucción General Nº 6/2004 (B.O. 06/09/2004) emanada de la Dirección General de Aduanas, dispone que los bienes que sean exportados a las áreas francas para ser luego extraídas de dichos ámbitos a terceros países se encuentran alcanzados por los derechos de exportación establecidos por el Decreto Nº 310/2002 y sus modificaciones y por la Resolución Nº 11/2002 (¡DECLARADA INCONSTITUCIONAL! en la causa “Sancor” –ver al respecto punto VI) del ex Ministerio de Economía e Infraestructura y modificaciones, ya sea que dichas mercaderías se extraigan en las mismas condiciones que ingresaron mediante la exportación suspensiva a la zona franca o que hayan sufrido alguna transformación, elaboración, combinación, mezcla o cualquier otro perfeccionamiento en dicho ámbito. Continúa el autor que “…si bien del artículo 4º de la Ley 24.331 (y sus modificaciones) se desprende que las áreas francas tienen como objetivo el de impulsar el comercio y la actividad industrial, mediante el proceso de transformación, elaboración, modificación y cualquier otra actividad industrial en virtud de las actividades que le son permitidas a dichos ámbitos acorde con las disposiciones del Código Aduanero y de la citada ley, debe entenderse que las dispensas tributarias que se establezcan estarán referidas a las actividades que se desarrollen dentro de las áreas francas. Por su parte, el artículo 27 de la ley que reglamenta las zonas francas establece: “las mercaderías que se introduzcan a la zona franca provenientes del territorio aduanero general o especial serán consideradas como una exportación suspensiva” Esto es, que se considerarán que se les ha dado una destinación de exportación temporaria en virtud de la cual la mercadería exportada, con causa en determinada finalidad y por un plazo cierto y determinado fuera del territorio aduanero -general o especial- quedando sujeta a la obligación de reimportarla para consumo dentro del plazo fijado. Se advierte que los bienes amparados por el artículo 27 de la Ley 24.331 son aquellos que se introducen en la zona franca por un tiempo determinado y que, luego de transcurrido dicho tiempo, deben ser reimportados al territorio aduanero general para su consumo. En la inteligencia expuesta, podemos afirmar que también quedan comprendidos dentro de la dispensa aquellos que serán sometidos a algún proceso dentro de la zona franca para luego ser destinados para consumo a terceros países. No creemos que éste haya sido el espíritu del legislador, toda vez que la aplicación de derechos de exportación sea realice sobre bienes que serán parte de otros bienes o que sufran procesos de transformación dentro de la zona franca sean posteriormente destinados a ser consumidos en terceros países. Esto se advierte de la lectura de las exclusiones que establece la instrucción comentada, ya que, entre otras, excluye al valor agregado en mercaderías, que haya sido incorporado en los procesos de transformación, elaboración, combinación, mezcla o cualquier otro perfeccionamiento realizado en el ámbito de la zona franca. En definitiva, sólo quedan alcanzados por los derechos de importación los bienes introducidos al área franca siempre que sean destinados a terceros países para su consumo, hayan sufrido transformaciones dentro de dicha área o se exporten en el mismo estado en que se importaron, manteniendo inalterables las disposiciones establecidas en el artículo 27 de la Ley 24.331”. Conf., Cáceres Alberto I., ámbito Web, Edición 2343, Sábado 31 de Marzo de 2007.62- Al respecto, se ha indagado en otro estudio, acerca de la delimitación conceptual de las exenciones tributarias, y si bien excede el ámbito del presente traer a colación las nociones dogmáticas allí vertidas en su totalidad, cabe no obstante, efectuar algunas precisiones sobre las diferencias que se dan entre supuestos de exención y no-sujeción. En tales términos, se expuso en aquel estudio: “…No obstante lo apuntado respecto a las figuras de no-sujeción o exclusión de objeto, cabe destacar que la norma de no-sujeción, no tiene que ver con la mecánica jurídica que se presenta en el impuesto, toda vez que ella, sólo realiza enunciaciones aclaratorias que permiten delimitar ab-initio, los casos que no se encuentran alcanzados. Por supuesto, lo antedicho tiene relevancia solo en la medida en que la norma que establezca supuesto de no-sujeción sea emitida., toda vez que puede prescindirse de su utilización. En efecto, los supuestos de no-sujeción no requieren de disposiciones expresas del legislador habida cuenta que nos hallamos frente a un hecho económico que carece de las características necesarias para configurar el hecho imponible (…) la circunstancia de que ambos supuestos (exención y no-sujeción) se den al inicio, no implica que ambos ostenten la misma naturaleza jurídica. La exención se da en el momento contemporáneo a la configuración del hecho imponible, es parte de éste; mientras que la norma que establece un supuesto de no-sujeción, en nada participa en la estructura del hecho imponible, aunque suela ocurrir que ambas en la práctica tiendan a ser confundidas. En última instancia, no puede soslayarse que tanto en el supuesto de exención como en el de no-sujeción, siempre está justificada la incertidumbre acerca de la existencia de la capacidad contributiva. No obstante lo precedentemente expuesto, estimo que el problema planteado por Jarach, (en el sentido de la difícil distinción entre exención y no-sujeción por la ausencia de una definición conceptual del hecho imponible o su formulación incompleta que impide al intérprete examinar y compartir o no la identificación de la capacidad contributiva en los casos en que el texto legal agrupa bajo el nombre de exenciones o de materia no gravada, frente a los casos de hechos imponibles u otros nombre equivalentes, como ser el de materia gravada) puede ser sorteado o al menos morigerado -reitero- si se perfeccionan las técnicas legislativas (…) allí radica uno de los ejes centrales de esta cuestión, en la medida en que el perfeccionamiento de las técnicas legislativas, permita facilitar la labor del intérprete, y delimitar en el plano real, la aplicabilidad de la exención o de otro instituto, con similares consecuencias en su aplicación, pero de diferente naturaleza jurídica. Por otro lado, el concepto de no-sujeción, adopta en ocasiones en nuestro ordenamiento, un perfil más reducido que deriva de la existencia de normas positivas que efectivamente se ocupan de atribuir ese carácter –el de no sujetos- a determinados hechos o personas. Tales individuos o hechos se sitúan en la esfera de no-sujeción, no tan solo por una circunstancia negativa –no están comprendidos en el ámbito real o personal de aplicación del tributo- sino por otra positiva, esto es, la de existir preceptos que así expresamente lo establecen. Pues bien, la razón de ser de tales normas positivas, o en otros términos, el fundamento de que existan preceptos que expresamente establezcan que determinados sujetos o hechos no están sujetos, radica en que hay una creencia de que lo están o podrían estarlo, por tener una identidad objetiva con el hecho imponible (…) la diferencia entre ambos institutos es evidente, por cuanto que, un supuesto de no-sujeción revela un hecho que como cualquier otro no se haya gravado pero el legislador en forma didáctica emite la norma para evitar confusiones (…) el caso de una norma exentita (…) no son orientadoras o didácticas, sino que (…) constituyen preceptos dotados de eficacia singular que enervan respecto a determinados supuestos o personas la eficacia constitutiva general de las normas ordenadoras del tributo”. Conf., Corvalán Juan Gustavo, Breves nociones para la delimitación conceptual de las exenciones tributarias, Doctrina Tributaria ERREPAR (D.T.E.), XXVII, Septiembre de 2006.63- Cabe aclarar aquí, que diversas resoluciones posteriores, exceptúan determinados bienes o mercaderías de la zona franca o de otras zonas especiales, sólo basta con destacar la reciente resolución del Ministerio de Economía (N°776/2006) que establece el derecho de exportación aplicable a las exportaciones de gas, petróleo y sus derivados, comprendidas en determinadas posiciones arancelarias, que se realicen desde el Area Aduanera Especial de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.64- Conf., Basaldúa, Ricardo Xavier, “Áreas Francas: concepto y utilidad. Problemática de su compatibilidad con el Mercosur”, Estudios Aduaneros, Publicación Semestral, Año IV, Nº6, pág.18.65- En la doctrina prevalecen dos concepciones antagónicas; monismo y dualismo. El dualismo considera que existen dos ordenamientos jurídicos distintos e independientes, con distintos sujetos, materias y fuentes, estima que se requiere un acto interno que recepte y transforme la norma de derecho internacional en derecho interno. En este sistema nunca existirá un problema de jerarquía entre los dos ordenamientos, por ser órdenes paralelas que no se tocan ni se cruzan. Nunca fue sustentado en Argentina salvo en el fallo “Química Merck” donde en tiempos de guerra se consideraba dualista. Es el sistema adoptado en Brasil y Uruguay. El monismo considera que el ordenamiento jurídico es uno solo plantea la existencia de dos subsistemas interrelacionados. Así se centraliza la cuestión en la relación jerárquica entre ambos tipos de normas. Hay tres variantes dentro del monismo; la igualdad jerárquica de normas, la supremacía del derecho interno sobre el internacional y la supremacía del derecho internacional sobre el interno salvo que afecte la CN (moderada y es el que utiliza la Argentina en este momento y Paraguay) y el extremo o absoluto en donde el derecho internacional prima sobre el interno siempre; es el caso de la Unión Europea.66- El art. 31 de la Constitución Nacional de 1853/60 decía: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales”67- Art. 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.68- Un criterio que se mantuvo firme y hermanarte en la jurisprudencia de la CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombre que viven en la República tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra” (C.S.J.N., “Companía Azucarera c/ Provincia de Tucumán”, Fallos 150-57), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando categóricamente sostuvo que “los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la CN, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art.31 de la misma” (“Chantarín”, fallos: 208:162 y “Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación Argentina s/repetición”, Fallos 271-7 ,); entre otros. Esta férrea doctrina fue soslayada sólo en una sentencia dictada en 1948 en los autos “Merck Química Argentian" (fallos 211:162), en la que la CS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las potencias del Eje (Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad con los principios de derecho publico que el art. 27 CN consigna para los tratados internacionales, “cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados…y todo derecho o garantía de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República”.69- Al resolver en 1963 la Corte el caso “ Martín y Cía Ltda.. c/ Administración de Puertos” (fallo 257-99) le asignó validez a las disposiciones del Decreto-Ley 6575/58 que modificaba unilateralmente las cláusulas del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con Brasil en 1940. Sostuvo que ni el art. 30 ni el artículo 116 de la CN, atribuían prelación o superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso y los Tratados Internacionales, como integrantes del ordenamiento jurídico interno estaban sujetos al principio por el cual las normas posteriores derogan a las de fecha anterior que se les opongan. Esto por enrolarse la Corte en la teoría de de la coordinación, que predica la igualdad jerárquica entre tratados y leyes. Conf., La Ley, t.113, pág. 458.70- Sobre la utilización incorrecta del término derogación utilizado por la CSJN, corresponde ahondar en el estudio efectuado por Bárberis Julio, La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina, Prudentia Iuris, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, diciembre 1985, abril 1986.71- Rodolfo Carlos Barra en las Jornadas sobre Derecho Administrativo estableció la importancia que tiene la función del juez de aplicar directamente las normas de integración. Afirmó que: “ …las normas son todas en principio operativas –al analizar la sentencia de la Corte en el fallo Ekmedjian- en la medida que haya una autoridad-uno de los tres poderes del Estado- que cuente con herramientas para su aplicación, y que en el caso de que los otros dos poderes no la hayan aplicado ello no es óbice para que el Poder Judicial no lo pueda hacer en la medida que tenga una herramienta, una vía procesal para aplicarlas…”Rodolfo Carlos Barra, Derecho de la Integración y Mercosur, Jornadas sobre derecho administrativo, Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración,pag.33.72- Conf. Corte Suprema, Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7 de julio de 1993. En esta causa se aceptó la jurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, con la condición que se aseguren los principios de derecho público constitucionales”. De esta manera, se sostuvo que la Corte Suprema carece de facultad para revisar un laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en contradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en el cual se otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que la CS revise dicho laudo del Tribunal Arbitral, toda vez que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes se sometieron conforme se desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede, aprobado por la Ley 21.756.73- Conf. Corte Suprema, Cafés La Virginia, fallo 317:1282,13 de octubre de 1994. Como bien sostiene Carlos A. Canta Yoy en su artículo ¿Integración o Soberanía?, este fallo no fue un caso en verdad novedoso, porque hubo otros antes, pero tuvo gran repercusión toda vez que constituye una reafirmación de los derechos de los particulares frente a las arbitrariedades del Estado o de un Ministro de Economía que con una cuota de probable desconocimiento del Derecho Internacional Público, otra cuota de desconocimiento del funcionamiento de la integración y quizás con una gran cuota de afán fiscalista, quiera establecer derechos de importación o aumentos de los mismos a mercaderías negociadas en los Acuerdos, que ni siquiera el Congreso puede modificar sin el asentimiento de los demás países. De hecho, aclara que en uno de los fundamentos del fallo se establece: "Es indudable que la facultad de imponer gravámenes corresponde al Congreso Nacional”. Se acepta que el legislador confiere cierta autoridad al Poder Ejecutivo, a fin de regular pormenores de la obligación tributaria. Pero el legislador no tiene atribuciones para modificar un Tratado por una Ley y, si bien podría dictar una norma contraria a un Tratado, ese acto sería constitucionalmente inválido.(si) la norma ministerial entra en abierta colisión con un Tratado internacional vulnera el principio de la supremacía de los Tratados sobre las leyes internas".Carlos A. Canta Yoy, ¿Integración o soberanía?, El Comentario del Día, Suplemento del Semanario Electrónico, Boletín del Comercio Exterior, 8 de mayo 2001.74- Para advertir que este tipo de conflictos no solo suceden en el rango del Mercosur, vale la pena hacer referencia de una cuestión similar que se planteó en España con el Tratado de Maastricht, que también es un Tratado constitutivo de la Unión Europea, complementario del de Roma. En dicho Tratado, el tratado se admite como derecho de los ciudadanos comunitarios que vivan en un país que no es el de su nacimiento y del cual no tienen ciudadanía política, el derecho a ser elegidos en las elecciones de nivel municipal, del lugar donde residan. La Constitución Española del 78, reconocía el derecho a elegir pero no a ser elegido. Entonces se planteó si la nueva norma comunitaria estaba administrada por la Constitución o si había que reformar la constitución. La Constitución española admite un procedimiento de consulta del gobierno al Tribunal constitucional en algunos casos y eso es lo que hizo en este caso. El Tribunal Constitucional lo resolvió de una manera muy práctica; le dijo que España podía reformar la Constitución o irse del sistema europeo. Obviamente España no podía irse del sistema europeo, fue la primera reforma de la Constitución Española desde 1978.75- El artículo 46 de la Convención, regula las consecuencias de la existencia de disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. El punto 1 indica: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. El punto 2 de dicho artículo continúa: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.76- Conf., Gatti Graciela, “Inserción de las Normas Comunitarias en los Derechos Nacionales”, Revista Judicatura, Nº38, pág.81.77- Destaca el artículo 40 del Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR: “Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo, deberá seguirse el siguiente procedimiento: i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur; ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte; iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales”.78- Textualmente indica dicho artículo: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, previstos en el artículo 2 de este protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.79- Conf. Autolatina Arg. S.A. -TFN N° 7890-A c/ A.N.A. Causa N°:5.253/97, sentencia del 23 de mayo de 1997, considerando IV. Conf. inre: "Cocchia Jorge Daniel c/ EN y otros s/ acción de amparo", sentencia del 2 de diciembre de 1993.80- Conf. "Autolatina Argentina SA (TF 9342-A) c/ DGA", Causa N° 3342/00, considerando IV, sentencia del 26 de septiembre de 2000.81- Conf. "Alfacar SA (TFN 8228-a) c/ A.N.A ", Causa N°: 25.957/97, sentencia del 1 de septiembre de 1998.82- Conf. “IBM Argentina SA (TF 14722-A) c/ D.G.A.” Nº 13.185/06, Sala V, sentencia del 23 de agosto del 2006.83- Conf. "Sancor CUL ( TF 18476-A) c/ DGA", causa n° 17440/06, sentencia del 14 de septiembre de 2006. En este fallo, se solicitó la inconstitucionalidad de la actividad reglamentaria (Resolución N°11/02 del Ministerio de Economía) por la que se fijó derechos de exportación con carácter genérico; esto es, derechos de exportación para consumo adicional del 10% para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur, detalladas en la seis planillas que como Anexo forman parte integrante de la mentada disposición, y 5% para las mercaderías comprendidas en la misma Nomenclatura, pero no consignadas en el Anexo. Traducido, se imponen los derechos indicados a las exportaciones de leche en polvo a los países de Brasil y Paraguay.84- Conf. "DGA (Autos Ledesma SAAI-TF 17072-A), causa n° 19.766/2006, sentencia del 10 de octubre de 2006.85- A mayor abundamiento, a comienzos de este año, cabe mencionar la solución adoptada por la Sala V en el fallo “Cosena Cooperativa (TF 13004-A)” respecto a que el ACE N° 14, “…resulta un tratado internacional, y por ello ha de ser interpretado y cumplido de buena fe según el art. 31 inc. 1° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principio hermenéutico que sumado a la consideración de los fines de integración concreta expresados en los acuerdos internaciones involucrados en autos (Tratado de Montevideo de 1980, ACE N ° 14) entraña el rechazo de la inteligencia otorgada a las normas por la aduana, toda vez que ella implica su impedimento en el caso concreto”. Es menester destacar, en este sentido, que el ACE N° 14 es desarrollo del Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo suscripto entre nuestro país y el Brasil el 29 de noviembre de 1988, uno de cuyos objetivos fue remover todas las barreras arancelarias y no arancelarias que se aplican a la circulación de bienes, servicios y capitales entre ambos Estados, siempre teniendo en mira la constitución de un Mercado Común, meta que después se instrumentó mediante el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, suscripto también con la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, constitutivo del MERCOSUR. (confr. esta Sala en la causa n° 13.358/2006 “DGA (EN AUTOS TIGRE ARGENTINA SA - TF 19829-A)” de fecha 21 de julio 2006)- Por ello ha de concluirse en que las consideraciones expuestas por el Tribunal Fiscal en su pronunciamiento son las que mejor se avienen con esa necesidad de integración y cooperación, lo que se ve corroborado por el texto del capítulo V del 17° Protocolo Adicional, en el que se penalizan administrativamente los incumplimientos de las entidades emisoras de los certificados de origen en cuanto a la inexacta acreditación del cumplimiento de los requisitos sustantivos, la falsificación o adulteración del instrumento, pero sin que se haya previsto, en caso alguno, la pérdida de beneficios para casos de meros incumplimientos formales. (confr. sentencia citada en el párrafo precedente).86- García de Entrerría y Tomás Fernandez, conceptualizan al reglamento como toda norma escrita dictada por la Administración. Y si bien la ley de procedimientos administrativos no hace distinción entre reglamentos y actos administrativos (aquéllos están abarcados por éstos), la doctrina los distingue en general por las diferencias que ostentan en su faz morfológica. Así, conforme los autores citados: “…el reglamento no es ni una Ley material ni un acto administrativo general; es, sin duda, un quid aliud frente a esas dos instituciones más comunes y conocidas”. Conf., García de Enterría Eduardo, Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Thomson Civitas-La Ley, 1° Edición, Tomo 1, pág., 187. Como bien lo pone de relieve Cassagne: "...consideramos el reglamento como una especie (la mas trascedente) la categoría más genérica de actos de alcance general...la LNPA no distingue el régimen de los siguientes actos de alcance general, se ha venido a configurar en el plano legislativo, un único régimen de impugnación para estos actos, con independencia de que constituyan o no reglamentos en sentido técnico-jurídico". Conf., Cassagne Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo, "Impugnación Judicial de Actos de alcance general", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo I, capítulo 6, pág. 985/986.87- Igualmente, uno de los problemas cardinales se presenta cuando los órganos de la Administración que no están investidos de la potestad reglamentaria, dictan reglamentos o resoluciones sin ser competentes para ello, situación que cabe mencionar, pero excede el presente profundizar. 88- Respecto de la distinción entre reglamentos, resoluciones o disposiciones, y toda otra forma de mencionar o categorizar a la actividad de la administración en cuanto al dictado de actos generales no normativos; cuadra pertinente esbozar que no se advierten entre aquella, diferencias ontológicas que permitan evidenciar un criterio morfológico para escindirlas. O dicho de otro modo, las categorías señaladas, tienen un único criterio común que las define e idéntica, esto es, como bien lo apunta Cassagne, normas abstractas que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van a ser destinadas sin que se adviertan diferencias con las leyes, desde un punto de vista material (como función en el ámbito del poder administrador). En efecto, como bien lo apunta el citado autor, si bien se denomina a los reglamentos de autoridades subordinadas al poder ejecutivo (ministros, secretarios de estado, directores, entre otros) con el nombre de resoluciones o disposiciones, en estos casos, la terminología "reglamento" para todas ellas resulta correcta, en la medida en que genéricamente recibe ese nombre, independientemente de cual sea el órgano o ente estatal que lo produczca. Conf. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Adminsitrativo, Lexis Nexis, Octava Edición Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, pág. 179/180. Conf. Cassage Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general, LL, 2001-E-1226.89- Conf. Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala V, “Sancor Cul TF 18476-A c/DGA” N° 17.440/06, sentencia del 14 de septiembre de 2006, Considerando VII.
Por Juan Gustavo Corvalán y Marcela Monti
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