Reforma y adaptación de la legislación mercantil española en materia contable

En relación con la legislación mercantil contable, la reciente promulgación de la Ley 16/2007, de 4 de julio, ha traído consigo la reforma y adaptación de dicha normativa para su armonización internacional. Esta Ley responde al proceso de armonización de las normas contables en la Unión Europea en el marco del Derecho de sociedades -en particular, la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas-.

Dicho proceso de armonización comenzó con la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, desde entonces, se ha ido configurando un auténtico Derecho Contable en España, incardinado en el Derecho Mercantil, que ha sido complementado mediante las sucesivas adaptaciones sectoriales del Plan General de Contabilidad, así como por las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

En la Unión Europea, la búsqueda de una mayor armonización contable ha conducido a la modificación de las Directivas contables y a la aprobación de un nuevo marco normativo. En este marco es fundamental el Reglamento (CE) N.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad.

Para analizar las consecuencias que la nueva estrategia de la Unión Europea pudiera tener en nuestro Derecho Mercantil Contable, se constituyó una Comisión de Expertos para la elaboración de un informe sobre la situación actual de la contabilidad en España y líneas básicas para abordar su reforma –el denominado Libro Blanco de la Contabilidad-. En opinión de dicha Comisión, para lograr la adecuada homogeneidad de la información contable suministrada por los distintos sujetos, nuestra normativa debe estar en sintonía con lo regulado en las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por la Unión Europea.

La disposición final undécima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó en nuestro Derecho Mercantil Contable las citadas Normas Internacionales de Información Financiera, adoptadas por la Unión Europea, a los exclusivos efectos de las cuentas anuales consolidadas.

En el marco descrito, la presente Ley contempla una reforma de la Legislación mercantil en materia contable incluida en el Código de Comercio y TRLSA, con el fin de ajustarse a los criterios incluidos en los Reglamentos de la Unión Europea por los que se adoptan las Normas Internacionales de Información Financiera, en aquellos aspectos sustanciales que dichos Reglamentos regulen con carácter obligatorio. Para alcanzar este objetivo, se da una nueva redacción a determinados preceptos del Código de Comercio -arts. 34 a 41, 42 a 49-, de la Ley de Sociedades Anónimas –arts. 75, 79, 81 y 84, 164, 167, 171, 172, 173, 174, 181 (nuevo artículo 175), 190 (nuevo artículo 176), 199, 200, 201 y 202, 163, 213, 260 y 262-, y la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –arts. 40 bis, 79, 82, 104 y 142-.

En la disposición adicional primera de la Ley se establece la obligación de depósito en el registro mercantil de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades que apliquen las normas internacionales, de acuerdo con los modelos aprobados reglamentariamente. La disposición adicional segunda tiene por finalidad establecer determinadas excepciones respecto de las sociedades mercantiles estatales, autonómicas y locales. Las disposiciones adicionales quinta y sexta tienen como objetivo la reducción de costes notariales, registrales y de otra índole que se producen en la actualidad derivados de la obligación de contratar anualmente a los auditores una vez concluido el periodo inicial de contratación, sustituyéndola por la posibilidad de contratar por períodos de un máximo de tres años. La disposición adicional octava de la Ley regula las modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que son necesarias realizar como consecuencia de la reforma contable. La disposición transitoria de la Ley recoge la regla general a seguir en la primera aplicación de los nuevos criterios contenidos en el Código de Comercio y TRLSA, sin perjuicio del desarrollo reglamentario más pormenorizado que se acometerá en el Plan General de Contabilidad. Y, para concluir, se deroga el régimen simplificado de la contabilidad regulado en el artículo 141 y la disposición adicional duodécima y decimocuarta de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debida a su escasa utilización.

Sylvia Gil Conde

Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Reforma de la legislación española de Defensa de la Competencia

En el marco de la legislación española se ha producido recientemente una modificación sustancial de la normativa de Defensa de la Competencia como resultado de la promulgación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta norma deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, a la que sustituye, y entrará en vigor, con alguna salvedad, el 1 de septiembre de 2007. Es el resultado de un largo proceso de elaboración, que encuentra sus inicios en la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del “Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia” en el mes de enero de 2005.

Su principal objetivo es la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional precisa para proteger la competencia efectiva en los mercados. Y, todo ello, teniendo presente el nuevo sistema normativo comunitario de defensa de la competencia –principalmente, la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia-, así como las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.

Este objetivo se acomete tomando en consideración la experiencia adquirida en los últimos quince años, y viene marcada por cinco principios: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno en todos los niveles -tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico como a nivel administrativo y jurisdiccional-.

Los cambios más significativos se han producido en el ámbito institucional, con la creación de una Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, la ley no introduce novedades destacables en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas. Tan sólo habría que mencionar la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de exención legal. Por lo que atañe al control de las operaciones de concentración económica, se incrementa la independencia en la toma de decisiones como resultado de atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia –no obstante, se reconoce al gobierno un derecho de veto en atención a otros intereses de carácter general-. En relación con las ayudas públicas, tendrán mucho mayor protagonismo por lo que atañe al análisis previo de las ayudas y a la evaluación de sus efectos sobre la competencia tanto Comisión Nacional de la Competencia como las autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Asimismo, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia -basados en la exención o reducción de multas-, aplicables a las empresas que denuncien la existencia de un cartel.

La Ley se estructura en cinco títulos que regulan las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador -respectivamente-.

El título primero recoge los aspectos sustantivos del régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, de los principios del control de concentraciones y del sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas. Por lo que respecta a las conductas restrictivas de la competencia, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción, se abandona el régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos por el sistema de exención legal en consonancia con el modelo comunitario, y, por último, se aclaran los efectos de la exención legal. En cuanto a los tipos de infracción, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

En cuanto los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, se aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control –con un procedimiento «simplificado» para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia-, se flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración, y se refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones -limitando el papel del Gobierno en el mismo-.

Respecto de las ayudas públicas, la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Dicha competencia se verá reforzada por determinadas obligaciones de información a la Comisión, así como por la posible participación complementaria de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas mediante la emisión de informes con respecto a las ayudas que concedan las Administraciones autonómicas y locales en el ámbito territorial de su competencia. Todo ello sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea previsto en la normativa comunitaria.

El título segundo se ocupa del esquema institucional. El capítulo primero se refiere a los órganos administrativos competentes para la aplicación de esta Ley. Una novedad destacable a este respecto es la creación en el ámbito estatal de la Comisión Nacional de la Competencia. Una institución única e independiente del Gobierno, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura basada en la existencia de dos órganos separados: la Dirección de Investigación y el Consejo -que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes-. En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos.

El título tercero se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. El capítulo primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacional de la Competencia. En el mismo se detallan la naturaleza jurídica y régimen de funcionamiento de la nueva Comisión, su composición y recursos económicos, sus funciones -tanto instructoras, resolutorias y de arbitraje como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados-, así como la transparencia y responsabilidad social de la Comisión –como se desprende de la publicidad de todas sus actuaciones y de la especial responsabilidad ante la sociedad por su actuación-. El capítulo segundo regula los órganos de dirección de la Comisión Nacional de la Competencia con base en dos principios fundamentales: la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y resolución. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, por su parte, cuenta con amplias funciones, tales como la jefatura de todo el personal, los planes plurianuales de inspección y presidir el Consejo de Defensa de la Competencia. El Consejo es competente para la adopción de decisiones sobre la base de las propuestas de la Dirección de Investigación en relación con los expedientes sancionadores o de control de concentraciones; y en el ámbito de conductas restrictivas de la competencia, podrá acordar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones, resolver la terminación convencional, declarar la prohibición e imponer las sanciones correspondientes y acordar la imposición de medidas cautelares. La labor instructora de la Dirección de Investigación consiste en la incoación y tramitación de los expedientes, la elevación de propuestas al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, la elaboración de informes y la asignación de expedientes con otros órganos.

El título cuarto regula los procedimientos por conductas prohibidas y por control de concentraciones. Se persigue, en atención a los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa, la simplificación de los procedimientos y la separación entre la instrucción y la pura resolución para eliminar la posible duplicación de actuaciones y los recursos administrativos contra actos que pongan fin al procedimiento. Se determinan las facultades de la Comisión Nacional de la Competencia para recabar información, realizar inspecciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y los recursos que proceden. Y, en cuanto al procedimiento sancionador por conductas restrictivas, se iniciará con una fase de instrucción por parte de la Dirección de Investigación en la que se realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos, se elevará el correspondiente informe-propuesta, y el Consejo adoptará una resolución, realizadas las actuaciones complementarias de la instrucción que considere precisas, las consultas previstas por la normativa vigente y, en su caso, una vista. Se flexibiliza el régimen de terminación convencional, centrado en la propuesta de compromisos por parte del presunto infractor, la negociación con la Dirección de Investigación y la elevación al Consejo de una propuesta de resolución -antes del informe-propuesta-, que podrá ser adoptada sin necesidad de contar con el acuerdo del resto de interesados del expediente.

El capítulo tercero se refiere al procedimiento de control de concentraciones, siendo competente para su instrucción y resolución la Comisión Nacional de la Competencia. En la primera fase se analizarán y aprobarán las operaciones que no planteen problemas de competencia, y en la segunda fase se realizará un análisis más detallado de la operación, con participación de terceros interesados. En caso de que la resolución del Consejo sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda dispondrá de un plazo de quince días para elevar la concentración al Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, podrá autorizar con o sin condiciones la concentración, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia.

Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador. En este ámbito, la Ley supone un importante avance en seguridad jurídica por cuanto realiza una graduación de las diversas infracciones previstas por la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Asimismo, se especifican los criterios que determinarán la multa concreta en cada caso, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo. Además, se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas en aplicación de la Ley, lo que reforzará el poder disuasorio y ejemplar de las resoluciones que se adopten.

También se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.

La Ley contiene, además, once disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. Mediante las Disposiciones Adicionales se introducen modificaciones en determinadas normas jurisdiccionales y procesales con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil.

Sylvia Gil Conde

Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid

Quarta Turma considera abusiva taxa de juros da Losango e do HSBC

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, considerou abusiva a taxa de 380,78% ao ano cobrada pela Losango Promotora de Vendas Ltda e pelo HSBC Bank Brasil S/A num financiamento de R$ 1.000,00 feito por Maria de Fátima Dutra, dona-de-casa de Porto Alegre. Com base em voto do ministro Antônio de Pádua Ribeiro, decano do Tribunal, a Turma decidiu que a taxa de juros remuneratórios cobrada da mutuária pelas duas instituições financeiras encontra-se acima do triplo da taxa média do mercado para a modalidade do negócio bancário, sendo, portanto, flagrantemente abusiva.
Para o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator do processo, a taxa de juros cobrada da dona-de-casa representa, no final, uma taxa mensal de cerca de 14%, manifestamente excessiva, já que, pelos R$ 1.000,00 que tomou emprestados, Maria de Fátima teria de pagar 10 prestações mensais sucessivas de quase R$ 250,00. O ministro argumentou que, de acordo com a jurisprudência vigente no STJ, a taxa deve ser reduzida ao patamar médio do mercado para essa modalidade contratual, no caso, 67,81% ao ano, conforme os dados divulgados pelo Banco Central do Brasil. Para ele, beira o absurdo a afirmação constante do recurso especial de que “não se visualiza, no presente caso, qualquer abusividade que possa ensejar a revisão do contrato”.
As recorrentes alegavam que a legislação específica não impõe limitação para as taxas de juros firmadas pelas instituições financeiras, devendo prevalecer, nesses casos, aquilo que foi pactuado no contrato de empréstimo, não havendo, portanto, qualquer abuso ou excesso capaz de ensejar a revisão das cláusulas ajustadas de comum acordo.
Mas, para o ministro Pádua Ribeiro, embora o STJ entenda que não se podem presumir como abusivas as taxas de juros remuneratórios que ultrapassem o limite de 12% ao ano, pode ser declarada, mesmo nas instâncias ordinárias, com base no Código de Defesa do Consumidor, a abusividade da cláusula contratual que fixe cobrança de taxa de juros excessiva, acima da média do mercado para a mesma operação financeira. Por isso, reformou parcialmente o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apenas para afastar a limitação de 12% ao ano imposta à taxa de juros remuneratórios, mas baixando a taxa abusiva de 380,78% para 67,81%, a média cobrada pelo mercado na data da contratação do empréstimo, conforme os índices levantados pelo Banco Central.
Votaram acompanhando o entendimento do ministro Pádua os ministros Aldir Passarinho Junior, Hélio Quaglia Barbosa, presidente da Turma, e Massami Uyeda. Não participou do julgamento o ministro Fernando Gonçalves.

SBT assegura direito ao uso da marca Jogo do Milhão

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, ao recurso especial em que a TVSBT – Canal 4 de São Paulo e B.F. Utilidades Domésticas Ltda. pediam o direito de usar a marca “O Jogo do Milhão”.
A disputa pelo uso da marca começou com uma ação de abstenção de uso com pedido de indenização ajuizada pela Lautrec Publicidade S/A, Tomasella Administração e Participações Ltda e Entertainment Production Group Brasil Ltda. Essas empresas afirmaram ser os legítimos detentores do registro, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), da marca “El Juego Del Million”, que estaria sendo indevidamente usada pelo SBT e B.F. na exibição do programa Jogo do Milhão.
Em primeira e segunda instâncias, o SBT e B.F. foram condenados a interromper o uso da marca, com aplicação de multa diária, bem como a pagar indenização equivalente ao custo do uso do nome mediante autorização.
O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, mas chegou ao STJ por força de um agravo de instrumento. Os recorrentes alegaram que o INPI havia cancelado o registro da marca das autoras da ação original por caducidade, a pedido do SBT e B.F. Essa questão não foi analisada pelas instâncias inferiores por ter sido levantada em recurso e ser de competência federal.
O relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, citou no voto o artigo 143 da Lei de Propriedade Industrial. Esse dispositivo determina que o detentor de marca registrada perderá o registro por caducidade, a pedido de qualquer interessado, se decorridos cinco anos de sua concessão, o uso não tiver sido iniciado no Brasil ou se tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos, entre outros casos.
O ministro Hélio Quaglia Barbosa ressaltou que documentos extraídos da Base de Marcas do INPI comprovam a extinção dos registros e o deferimento da marca Jogo do Milhão ao SBT. Assim, depois do devido processo administrativo, foi extinto o direito dos autores e constituído o direito dos réus.
Dessa forma, ele considerou que deve ser aplicado o artigo 462 do Código de Processo Civil, como pediram os recorrentes. Segundo esse artigo, se algum fato que constitui, modifica ou extingue direito influir no julgamento, mesmo depois da propositura da ação, caberá ao juiz levá-lo em consideração no momento de proferir a sentença, regra que vale tanto para o juiz de primeiro grau quanto para o Tribunal, segundo o relator.
Com todas essas considerações, a Quarta Turma, deu provimento ao recurso para julgar improcedentes as ações iniciais, afastando assim as condenações. Os ministros também inverteram os ônus de sucumbência (custas pagas pela parte perdedora) para os autores das ações, redefinindo as custas em 20% sobre o valor da causa.

"Cautelas no novo Código"

"Uma adequada e equilibrada relação entre as sociedades comerciais e os investidores é vital para o mercado de capitais.
A competência e a independência na tomada das decisões de administração, a transparência na gestão, o adequado controlo interno e externo, o alinhamento de interesses entre sociedade/administração e seus accionistas (e 'stakeholders' em geral) são os valores e interesses, nem sempre coincidentes, a defender e preservar.
Neste sentido, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários colocou recentemente em consulta pública o Anteprojecto de Código de Governo das Sociedades, na senda de regulamentações propostas por governos e supervisores europeus e pelas instâncias comunitárias.
É, no entanto, necessária a adequação das medidas a implementar no mercado português, quer em função da sua dimensão, quer em função do esforço económico exigido para acompanhar tais medidas, quer, finalmente, em função das suas características e especificidades intrínsecas.
Não se pode esquecer que a integração num mercado global de capitais (ainda mais do que europeu) determina a adopção de padrões de exigência idênticos, designadamente para as empresas cujos valores sejam negociados em qualquer mercado.
O recurso ao mercado de capitais para a captação ou aplicação de recursos deve ocorrer num enquadramento legal, regulamentar e prático, de neutralidade em que apenas os veículos de investimento - no caso, as empresas - relevam. As diferentes jurisdições de sede das referidas empresas ou de negociação dos valores mobiliários - e respectivas regulamentações - não devem ser determinantes para a opção de captação ou aplicação de recursos.
Esse objectivo só se atinge com um elevado grau de exigência no que se refere, também, ao governo das sociedades, em geral, e não apenas às cotadas. Idealmente, o mais elevado padrão seria aplicável a todas as sociedades (designadamente, de capital aberto) e esse deve ser o objectivo a alcançar.
A realidade, por seu turno, sugere cautela, isto é, uma evolução paulativa no sentido deste objectivo, em que as próprias empresas possam optar, de acordo com critérios de natureza económica, pelos padrões mínimo ou máximo de regras de governo. Tendencialmente, pelo acesso diversificado e exponencial a recursos através do mercado de capitais e pela inerente redução dos custos de financiamento, a conclusão económica óbvia será: maior qualidade de governo das sociedades cria melhores condições de captação de recursos. Para os investidores: maior qualidade de governo das sociedades implica menor risco de investimento.
Um maior investimento no cumprimento das (boas) regras de governo das sociedades é recompensado pelo retorno decorrente das melhores condições de negociação com os diferentes 'stakeholders': detentores de capitais próprios, alheios, fornecedores, trabalhadores e clientes. Mas tal só ocorrerá se as referidas regras forem adequadas à realidade das empresas." (Miguel Pereira e Rita Maltez, Advogados, in Expresso - Economia, 18/08/2007)

Garantia de carro 0 km defeituoso pode aumentar se automóvel está em oficina na data do fim do prazo

O prazo para reclamação do consumidor sobre defeito de automóvel vence, somente, após decorridos 90 dias da devolução do veículo pela oficina responsável pela análise do defeito. No caso em questão, o carro foi encaminhado à oficina antes de expirado o prazo da garantia concedido a automóvel zero km. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão majoritária, manteve a conclusão favorável à consumidora, que vai receber indenização por danos morais. O voto vencedor foi proferido pela ministra Nancy Andrighi. A ministra aplicou, ao caso, o Código de Defesa do Consumidor.
Para a ministra Andrighi, “se ao término do prazo de garantia contratado, o veículo se achava retido pela oficina mecânica para conserto, impõe-se reconhecer o comprovado período que o automóvel passou nas dependências da oficina mecânica autorizada como de suspensão do curso do prazo de garantia”.
Com a decisão da Turma, o prazo da garantia total do veículo – previsto para dezembro de 2000 – foi suspenso na data em que iniciado o conserto, 25 de novembro de 1999. E o prazo de 90 dias da garantia do conserto, efetuado dentro do prazo de garantia acordado quando da compra do automóvel zero km, passa a ser contado, somente, a partir da data em que a consumidora recebeu o carro da oficina, 25 de janeiro de 2001. Portanto a ação, iniciada em 24 de abril de 2001, estava dentro do prazo decadencial [lapso de tempo em que o negócio jurídico deve ser realizado sob pena de perda do direito].

Zero km com defeito
A consumidora Tatiana Spinelli El Jaick, do Rio de Janeiro, adquiriu, no dia 29 de novembro de 1999, um automóvel zero km, da marca Renault. A compra foi efetuada na concessionária Itavema France Veículos Ltda. O carro foi entregue à consumidora no dia 1º de dezembro de 1999, com garantia prevista até o dia 1º de dezembro do ano seguinte.
No entanto, segundo a proprietária do carro, o veículo apresentou estranhos barulhos, “incomuns a carro zero km”. Por esse motivo, Tatiana Spinelli levou o automóvel à oficina credenciada da concessionária Itavema, a oficina Eiffel. Tatiana Spinelli afirma, no processo, que teve de levar o carro várias vezes para conserto. Por fim, no dia 25 de novembro de 2000, faltando poucos dias para o encerramento da garantia, a consumidora deixou o veículo na oficina Eiffel, credenciada da concessionária, para tentar novo conserto.
O automóvel permaneceu na oficina até o dia 25 de janeiro de 2001, ou seja, por dois meses. Diante dos inúmeros incômodos causados pelos defeitos do carro e a demora do conserto, a consumidora decidiu recorrer à Justiça. Tatiana Spinelli entrou com uma ação contra a concessionária Itavema exigindo o dinheiro pago pelo automóvel mediante a devolução do carro, perdas e danos e ainda indenização por danos morais causados pelos aborrecimentos. A ação foi proposta no dia 24 de abril de 2001.
A Itavema contestou a ação afirmando que o processo deveria ser movido contra a oficina Eiffel, que não teria ligação com a concessionária, e a fábrica Renault do Brasil S.A., e não contra a loja. De acordo com a defesa da empresa, a consumidora nunca teria registrado reclamações sobre o automóvel naquela concessionária. Além disso, a Itavema também pediu a extinção do processo porque o prazo de garantia do veículo teria expirado em dezembro de 2000, ou seja, antes do início do processo.
Os juízos de primeiro e segundo graus rejeitaram a defesa da concessionária. Ambos entenderam que o prazo de garantia do automóvel ainda estava em vigor, quando do início da ação. Além disso, os juízos também concluíram que a Itavema deveria responder ao processo, e não a oficina credenciada e a fábrica.
A concessionária recorreu ao STJ. A defesa da empresa reiterou a alegação de que o direito da consumidora de propor a ação teria expirado em dezembro. Para a empresa, o prazo deveria ser contado a partir da entrega do automóvel pela concessionária, e não, a partir da saída do veículo da oficina. Segundo os advogados, a concessionária não poderia ser responsabilizada pela retenção do carro por longo período na oficina.
Tatiana Spinelli, por sua vez, reafirmou que a contagem do prazo de garantia deve ser feita a partir de 25 de janeiro de 2001, momento em que, segundo a consumidora, teve o convencimento definitivo de que o defeito do carro era irreparável, pois o conserto demorou demais e o problema não foi solucionado.

Prazo a partir do conserto
Para a ministra Nancy Andrighi, “a ausência do uso do veículo por questão alheia à vontade do recorrido (consumidora), por dois meses, que coincidiram com o término do contrato de garantia de 01 (um) ano, gera a certeza de que este contrato foi cumprido de forma imperfeita, fundamento ao qual se agrega o fato de que, apenas no momento de devolução do veículo, constatou o recorrido a persistência do defeito, devendo a partir de então, ser contado o lapso temporal para o ajuizamento da ação”.
Segundo a ministra, que teve seu voto seguido pela maioria da Turma, “considerar nessas singulares condições, que ao prazo de garantia contratado seguiu-se ininterruptamente o prazo decadencial, data vênia, é albergar a má-fé contratual, cristalizada na fragilização do dever anexo de cooperação, porque houve nítido impedimento ao pleno gozo, por parte do consumidor, do acordo jungido à venda – oferta de garantia – e, igualmente, do prazo legal para reclamar pelos vícios aparentes”.
Em seu voto, a ministra ressalta que, “reconhecido o defeito do produto e persistindo o interesse do consumidor de ver o contrato de garantia efetivamente cumprido, a solução adotada pelo Tribunal recorrido – determinar como término da garantia o momento em que o veículo foi devolvido ao cliente – é o que melhor se adequa à filosofia do CDC (Código de Defesa do Consumidor)”.
Nancy Andrighi destacou, ainda, que “posicionamento diverso incentivaria e facultaria ações inescrupulosas e lesivas ao consumidor, como, exemplificativamente, a retenção indevida do bem levado a conserto, até o esgotamento do prazo decadencial preconizado pela Lei 8.078/90 (CDC), pelo que, impõe-se reconhecer a higidez temporal da ação ajuizada pela recorrida (consumidora)”.

Régimen legal de las sociedades profesionales en España

Las sociedades profesionales en España han sido objeto de reciente regulación por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo, cuya entrada en vigor se producirá a los tres meses a contar desde dicha publicación.

Como claramente se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de esta norma, la evolución de las actividades profesionales se ha caracterizado por la sustitución de la actuación aislada del profesional por una labor de equipo. La creciente complejidad de estas actividades, así como las ventajas que se derivan de la especialización y división del trabajo, han dado lugar a una creciente difusión de organizaciones colectivas que actúan en el ámbito de los servicios profesionales, de estructura cada vez más compleja. De hecho, en la actualidad, hay una acusada tendencia a organizar el ejercicio de las profesiones colegiadas por medio de sociedades.

En este marco, la Ley de Sociedades Profesionales posibilita la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, la sociedad profesional, cuyo objeto social exclusivo es el ejercicio en común de una actividad profesional, que podrá desarrollar bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. Tal es así, porque socios profesionales pueden serlo tanto las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de esa actividad profesional, como las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos colegios profesionales.

A estos efectos, se entiende por actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Y, por lo que respecta al ejercicio en común de dicha actividad, éste tendrá lugar cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

La pretensión del legislador es dotar de certidumbre jurídica a las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional, pero sin olvidar el establecimiento de un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de tales servicios profesionales. Es por ello que el legislador la define como una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales y garantía para los clientes que ven ampliada la esfera de sujetos responsables.

Se consagra, por tanto, la posibilidad de constituir sociedades externas para el desarrollo de actividades profesionales, a las que se imputaría dicho ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. Quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios -creadas para compartir infraestructura y distribuir sus costes-, las sociedades de comunicación de ganancias y las sociedades de intermediación -que sirven de comunicación entre el cliente y el profesional persona física que desarrolla materialmente la actividad profesional vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.)-.

Por lo que respecta a su estructura, podrán adoptar cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes; de ahí que se apliquen supletoriamente las normas correspondientes a la forma social adoptada. Este principio de libertad organizativa presenta, no obstante, ciertas limitaciones atinentes al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la presente Ley, cuya inobservancia es causa de disolución. Una de estas limitaciones se refiere a la necesidad de que el control de la sociedad corresponda a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración. Y, así, las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. También habrán de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Y, si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional.

El contrato de sociedad profesional deberá formalizarse en escritura pública, que deberán recoger las menciones y cumplirá los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso, expresará la identificación de los otorgantes, el Colegio Profesional, la actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social, así como la identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

Se somete a las sociedades profesionales a un régimen de inscripción constitutiva en el Registro Mercantil, incluso cuando se trate de sociedades civiles. También se inscribirán en el Registro de Sociedades Profesionales de los Colegios de cada una de las profesiones que constituyan su objeto, quedando sometida a las competencias de aquél que corresponda según la actividad que desempeñe en cada caso. Para facilitar el cumplimiento de este último requisito, el Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones. También se crea, con efectos puramente informativos, un portal de Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, pudiendo las Comunidades Autónomas también establecer otro portal respecto de su ámbito territorial.

La sociedad profesional podrá tener una denominación objetiva o subjetiva, figurando junto a la indicación de la forma social de que se trate, la expresión «profesional» de forma desarrollada o abreviada. De optarse por una denominación subjetiva, ésta se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales. Es por esta causa que las personas que hubiesen perdido la condición de socio y sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo pacto en contrario; o podrán revocar en cualquier momento el consentimiento dado previamente para su mantenimiento. Ahora bien, aunque se mantenga en la denominación social su nombre, esto no implicará, en su caso, su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.

Por lo que respecta al desarrollo de la actividad profesional, la sociedad profesional y los profesionales que actúan en su seno ejercerán dicha actividad de conformidad con el régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional. Por tal motivo, las causas de incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que afecten a cualquiera de los socios se harán extensivas a la sociedad y a los restantes socios profesionales, salvo exclusión del socio inhabilitado.

En relación con la participación en beneficios y pérdidas, el contrato social determinará el régimen de participación o, el sistema con arreglo al cual deba determinarse en cada ejercicio. A falta de disposición contractual, los beneficios –y, en su caso, las pérdidas- se distribuirán en proporción a la participación de cada socio en el capital social. Tales sistemas podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, indicándose en tal caso los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

Por lo que atañe a la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales, de las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio, mientras que la responsabilidad de los socios se determinará conforme a las reglas de la forma social adoptada. Pero en garantía de terceros se ha establecido que de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. Este régimen de responsabilidad se extiende en la disposición adicional segunda a todos aquellos supuestos en que se produce el ejercicio por un colectivo de la actividad profesional, se amparen o no en formas societarias, siempre que sea utilizada una denominación común o colectiva.

Si la sociedad profesional adoptase una forma social que implique limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, el artículo 17 de la Ley establece ciertas limitaciones. Y así, por ejemplo, en el caso de sociedades por acciones, éstas deberán ser nominativas. Los socios no gozarán del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, salvo pacto en contrario. La reducción del capital social podrá tener como finalidad la de ajustar la carrera profesional de los socios según lo previsto en el contrato social. Y las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social.

En materia de transmisión, dispone la presente Ley que la condición de socio profesional es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios. El régimen de transmisión mortis causa se someterá a lo dispuesto en el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores –abonándoseles la cuota de liquidación que corresponda-. Esta misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos.

Tratándose de sociedades constituidas por tiempo indefinido, los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, pero tal derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Pero, si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, la separación sólo será posible en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa.

Por lo que respecta a la exclusión de socios profesionales, será posible, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional. Y deberá ser excluido cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo prevé el contrato social. No obstante, la pérdida de la condición de socio o la separación, cualquiera que sea su causa, no liberará al socio profesional de la responsabilidad que pudiera serle exigible.

La cuota de liquidación que corresponda al socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa se determinará conforme a los criterios de valoración o cálculo establecidos en el contrato social. Dichas participaciones serán amortizadas, aunque podrá procederse a su adquisición por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello resulte admisible de conformidad con las normas legales o contractuales aplicables a la sociedad, o bien exista consentimiento expreso de todos los socios profesionales.

Normativa aplicable: Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo

Bibliografía: Campíns Vargas, A., La sociedad profesional, Civitas, 2000.

SYLVIA GIL CONDE
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid