tag:blogger.com,1999:blog-114351032024-03-13T13:52:27.275-01:00Santerna extensoBlog de apoio ao Santerna: Documentos, Legislação & Jurisprudência Mercantis em Texto Integral / Bitácora de apoyo a Santerna: Documentos, Legislación y Jurisprudencia Mercantiles en Texto CompletoOscar Quispe Carbajalhttp://www.blogger.com/profile/14164272606156763099noreply@blogger.comBlogger174125tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-67718718964566350172009-03-12T19:11:00.005-01:002009-03-17T19:56:48.354-01:00Delitos Informaticos y su incorporacion al Codigo Penal<div style="text-align: justify;"><span style="font-family:Arial;"><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt; font-family: georgia;" align="justify"><span style="color: rgb(51, 51, 51);"><strong>Con la llamada </strong><a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/141790/norma.htm"><strong>ley de delitos informáticos </strong></a><strong>ingresaron al código penal conductas que antes no eran sancionadas, como la violación del correo electrónico y el robo de datos personales</strong>. Pero no es tan fácil prevenir, perseguir y combatir las maniobras ilícitas que se operan con las nuevas tecnologías. Un informe privado da cuenta que el 73% de las empresas fue víctima de esta modalidad.</span></p><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">La imagen del delito se trastoca y muta en la red de redes. Lejos del antifaz y la ganzúa, de la capucha y el revólver de puño, delincuentes mucho más avezados, instruidos, intrépidos y desprejuiciados perforan la privacidad, violan la intimidad ó saquean la información financiera y empresarial. Sin balas, ni armas blancas; sin necesidad de violentar una claraboya o una ventana y sin derramar una gota de sangre <strong>en cuestión de segundos un hacker puede provocar la ruina y el desamparo de sus víctimas. </strong>Y la tradicional estafa del cheque sin fondos y el billete falso devino ahora en las más variadas formas de manipulación digital de datos.</p><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">Es que de la misma forma en que la tecnología avanza y permite realizar una nueva gama de tareas a través de la informática, esto se convierte en una plataforma abierta para la concreción de una serie de novedosos delitos. <strong>Violación de casillas de mails, robo de información personal y daños a páginas web son sólo algunas de las modalidades</strong>. <strong>Todas representan un desafío para la legislación y la Justicia argentina</strong>, que se actualiza de manera mucho más lenta y deja sin responsables a quienes cometen este tipo de episodios.</p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify"><strong><a href="http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/141790/norma.htm">La 26.388, más conocida como “ley de delitos informáticos”</a> (modifica el Codigo Penal) apenas tiene unos meses de vida. Fue promulgada el 24 de junio de 2008. Hasta ese entonces, un vacío legal hacía que resultara muy difícil sancionar delitos que no estaban tipificados en el Código Penal.</strong></p><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">Esa situación permitió por mucho tiempo que no se pudiera condenar a personas que habían ocasionado evidentes perjuicios. En 2003, el ex empleado de una agencia de publicidad fue sobreseído luego de enviar un virus por el correo electrónico y dañar la red informática de la empresa Young & Rubicam. Pese a que el juez federal Sergio Torres lo había procesado por “daño” y que el fallo que lo absolvió aseguraba que el hombre había ocasionado perjuicios económicos, la Cámara Federal aseguró que no había delito. Es que lo dañado era una red informática y la figura de daño mencionaba sólo a una cosa mueble, inmueble o un animal.</p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">Antes de la sanción de la ley, que entre otras cosas <strong>iguala a la violación de un mail con la de la correspondencia tradicional</strong>, el mismo delito podía ser tipificado de diferente forma. Mientras que un fallo de la Cámara Federal consideró la sustracción de dinero de cajeros automáticos a partir del robo de datos como “hurto”, la Cámara del Crimen la había calificado como una “estafa”. Meses después de la sanción de la ley, un evento organizado por el Senado se planteó explicar los alcances y limitaciones de la misma. Y los especialistas en la materia concordaron en decir que se trataba de un <strong>primer paso dentro de un proceso de incorporación de las nuevas tecnologías a la legislación nacional.</strong></p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify"><strong></strong>Los resultados del primer informe privado al que Trama Urbana tuvo acceso, realizado el mes pasado tras la sanción de la ley, mostraron el alarmante panorama que se vive respecto a este tema. Lo realizó la consultora Ernest & Young y para elaborarlo se tomaron como referencia 115 empresas privadas radicadas en la provincia de Buenos Aires, de diferentes rubros: de la construcción, del agro, farmacéuticas, medios y entretenimiento, entre otras.</p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">De los distintos gerentes encuestados, el 73% admitió que las empresas a las que pertenecen habían sido víctima de algún delito informático durante el 2008. Mientras tanto, un 16 % respondió de manera negativa y el 13 % restante aseguró desconocer si habían sido víctimas de un episodio de ese estilo, con lo cual la cifra de empresas damnificadas puede ser aún mayor.</p><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify"><strong>Los accesos ilegítimos</strong> (entre los que se encuentran los <strong>virus y el malware</strong>) fueron los delitos que más se presentaron: casi el 30% del total. Lo siguió la sustracción de dispositivos móviles como Smartphones, Notebooks y aparatos externos de almacenamiento con el 24%. Dentro de esa gama de ilícitos se presentaron las <strong>defraudaciones, episodios vinculados con la manipulación de datos</strong>. Estos representaron un 19% del total. Por último; el 10% correspondió a delitos extorsivos, el 8% se relacionó con el correo electrónico y otro 6% en</p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify">delitos contra la propiedad intelectual.</p></span></span><br /><span style="font-family:Arial;"><span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: georgia;font-family:Arial,sans-serif;" ><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify"><strong>Los especialistas en informática y los juristas aseguran que a partir de la promulgación de la ley se dio un paso importante, pero ahora hace falta optimizar su difusión y un plan para combatir las nuevas formas del delito: </strong>es que de acuerdo al informe sólo poco más de la mitad de las empresas damnificadas investigaron luego lo sucedido por desconocimiento o falta de infraestructura. De las que lo hicieron, sólo la cuarta parte consiguieron identificar a los responsables. Mientras tanto, <strong>la mitad de las empresas aseguraron que pierden hasta 20% de la facturación anual por estos delitos “digitales”.</strong></p><p class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 9pt; line-height: 19.2pt;" align="justify"><strong></strong>En la justicia local, no hay casos de personas que hayan llegado a juicio a partir de la nueva ley. Tampoco procesadas. Lo que da cuenta, no de que los delitos “no se cometan ni existan”, sino, de una inexplicable demora para la puesta en funcionamiento de la normativa.<span style="font-size:100%;"> </span><span style="font-size:100%;">fuente: http://tigreseguro.blogspot.com</span></p></span><div style="font-family: georgia;" align="justify">Ver tambien <strong>Resolución N° 152/PJCABA/FG/08 </strong><a href="http://www.vlex.com/vid/40158210"><em><strong>http://www.vlex.com/vid/40158210</strong></em></a></div></span><br /><span style="font-family:Arial;"><div align="justify"><span style="font-family: georgia;">ESTABLECE CRITERIO GENERAL DE ACTUACIÓN DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL EN LA COMISIÓN DE DIVERSOS DELITOS ESTABLECIDOS POR LA LEY N° 26.388.</span><br /></div></span></div>Marisol Roxanna Queiruga Mandellohttp://www.blogger.com/profile/11136691574158409962noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-89165051431258074532008-05-14T09:07:00.000-01:002008-05-14T09:12:01.306-01:00El nuevo Reglamento de Defensa de la Competencia<div align="justify">El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE n. 50 de 27/2/2008), por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia es fruto de la habilitación al Gobierno, en la disposición final segunda de la Ley 15/2007, para que en el plazo de seis meses dictase en desarrollo de aquella norma todas cuantas disposiciones reglamentarias considerase oportunas en relación con los procedimientos, con el tratamiento de las conductas de menor importancia y con el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a aquellas empresas que colaborasen en la lucha contra los cárteles.<br /><br />Interesa destacar que con la entrada en vigor del Real Decreto 261/2008 quedan derogadas, además de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma, en particular, el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de concentraciones económicas, así como los artículos 2 y 3 del capítulo I, los artículos 14 y 15, apartados 1 a 4, del capítulo II y el capítulo III del Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia.<br /><br />El Real Decreto 261/2008 consta de 79 artículos, distribuidos en dos Títulos. El primero de ellos, denominado “De la Defensa de la Competencia”, consta a su vez de cuatro capítulos. El capítulo primero regula las conductas de menor importancia, señalándose los criterios para la delimitación de dichas conductas, aunque, a la luz de la práctica y la experiencia que se vaya adquiriendo y de las Comunicaciones de la Comisión Europea en esta materia, tales criterios podrán ser aclarados por la Comisión Nacional de la Competencia. El capítulo II se refiere a las concentraciones económicas, desarrollando lo previsto en la Ley 15/2007 respecto de los umbrales de notificación, en relación con el cálculo de la cuota de mercado y del volumen de negocios y la valoración de las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. El capítulo III regula todo lo relativo a las ayudas, desarrollando lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 15/2007, en particular, los mecanismos de información y comunicación de las ayudas públicas, para lo que se ha previsto la creación de un Centro informativo telemático de las ayudas públicas nacionales publicadas en diarios oficiales. Y, por último, el capítulo IV se refiere a la promoción de la competencia, y, más concretamente, a la función de la Comisión Nacional de la Competencia en este marco -ex art. 26 de la Ley 15/2007-, mediante la elaboración de informes, estudios, trabajos de investigación y propuestas, con la necesaria colaboración de los diferentes sectores económicos y organismos públicos y privados.<br /><br />El Título II, en el que regulan los procedimientos en materia de defensa de la competencia, se compone de cinco capítulos. El primero de ellos se dedica a las disposiciones comunes, referentes al cómputo de los plazos, a los requisitos de las notificaciones, al contenido de las facultades de inspección, así como a la colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes de las comunidades autónomas y de la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros. El capítulo II desarrolla cuestiones relativas al procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas; en concreto, para garantizar una mayor eficiencia en la asignación de los recursos públicos sin merma de la seguridad jurídica de los operadores económicos, se ha previsto que las autoridades administrativas de competencia puedan no iniciar un procedimiento sancionador cuando los hechos denunciados no presenten un interés público suficiente. Ello no obsta, sin embargo, para que el denunciante ejercite una acción ante los Juzgados de lo Mercantil de acuerdo con las funciones que se les ha atribuido en la Ley 15/2007 a tales órganos judiciales, que no sólo conocen de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, sino también de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007. En este mismo capítulo se incluye también una sección específica que desarrolla el programa de clemencia, regulándose los procedimientos de exención y de reducción del importe de la multa –contemplados en los arts. 65 y 66 de la Ley 15/2007-. En el capítulo III se regula el procedimiento de control de concentraciones económicas, incluyéndose en los anexos al Reglamento, como mencionaremos más adelante, los formularios ordinario y abreviado de notificación de las operaciones de concentración. En el capítulo IV se desarrolla, en aplicación del artículo 24.f) de la Ley 15/2007, la función de arbitraje, que podrá plantearse ante la Comisión Nacional de la Competencia por convenio arbitral o por declaración individual de una empresa para resolver controversias relativas a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en España; y también se aborda el procedimiento arbitral –con aplicación supletoria de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje-. Y, por último, en el capítulo V se desarrolla el procedimiento de aprobación de Comunicaciones por la Comisión Nacional de la Competencia, sin olvidar que será necesario el dictamen del Consejo de Defensa de la Competencia cuando éstas afecten a la aplicación de los artículos 1 a 3 de la Ley 15/2007, así como su iniciativa para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia la elaboración de dichas comunicaciones. </div><div align="justify"><br />Contiene, asimismo, este Real Decreto una disposición adicional única, en la que se especifica que todas las referencias hechas a la Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos directivos se entienden realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las comunidades autónomas. Tiene, también, tres disposiciones transitorias, relativas a la tramitación de los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, a la vigilancia de acuerdos del Consejo de Ministros adoptados conforme a la Ley 16/1989, y a las autorizaciones singulares concedidas conforme a la Ley 16/1989. No debemos olvidar la habilitación contenida en la disposición final primera, al Ministro de Economía y Hacienda para dictar, previo informe de la Comisión Nacional de la Competencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de este Real Decreto; en especial, para la modificación o desarrollo de los anexos previo informe de la Comisión. Y, para dar por concluido este breve comentario, simplemente señalar que esta norma incluye tres anexos relativos al contenido de la denuncia, así como a los formularios ordinario y abreviado de notificación de las concentraciones económicas.<br /><br /><br />SYLVIA GIL CONDE<br />Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-38813174439231232462008-05-14T08:59:00.001-01:002008-05-14T09:03:47.781-01:00Reforma de la legislación española reguladora del mercado de valores<div align="justify">El marco regulador del mercado de valores en el ordenamiento español se ha visto reformado recientemente por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.</div><div align="justify"><br />Esta norma tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros; la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva; y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Los principios que inspiran esta reforma encuentran su origen en dichas Directivas. </div><div align="justify"><br />Por lo que respecta a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, la misma conlleva una modificación de gran alcance. Los Títulos I, IV, V, VII y VIII se ven directamente afectados, y se produce la inclusión de un nuevo Título XI -sobre «Otros sistemas de negociación: sistemas multilaterales de negociación e internalización sistemática»-. Conviene recordar que la mencionada Directiva establece el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea. En concreto, determina las condiciones de funcionamiento relativas a la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares, los requisitos de organización exigibles a quienes presten esos servicios de inversión y a los mercados regulados, los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados. </div><div align="justify"><br />En cuanto a la Directiva 2006/73/CE, la presente Ley se limita a transponer algunos aspectos muy concretos, dejando la parte restante para posteriores desarrollos reglamentarios. Y, por lo que atañe a la Directiva 2006/49/CE, la transposición afecta únicamente a algunos artículos del Título V y del Título VIII, en lo relativo a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión. Los fines que persigue esta última Directiva son, por una parte, aproximar la medición de riesgos realizada por el supervisor para determinar las exigencias de recursos propios a los propios mecanismos de medición de las entidades; y, por otra, estimular el desarrollo de adecuados procedimientos internos de gestión de riesgos en las empresas de servicios de inversión. </div><div align="justify"><br />Uno de los principios presentes en esta reforma es la modernización de los mercados de valores españoles para adaptarlos a la situación actual, caracterizada por la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y por el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados. Con tal objeto se amplía, por ejemplo, el catálogo de servicios de inversión que pueden prestar las entidades y la gama de instrumentos financieros negociables, y se reconocen distintos sistemas o métodos para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros. </div><div align="justify"><br />Otro objetivo prioritario de la Ley es reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores; de ahí que se establezca un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión. También se pretende la adaptación de los requisitos de organización y financieros exigibles a tales entidades, con el fin de garantizar que su organización responde a la compleja gama de servicios que prestan y que son capaces de adaptarse a las nuevas formas de gestión de riesgos en materia de solvencia. Y, por último, se busca la mejora de las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, potenciando los instrumentos y mecanismos que fomenten la cooperación, nacional e internacional, entre supervisores. </div><div align="justify"><br />Sin pretender ser exhaustivos, las modificaciones introducidas en el Título I tienen por finalidad adecuar el ámbito objetivo de la Ley a las variaciones introducidas en el texto, incorporar un nuevo catálogo de valores negociables e instrumentos financieros, y mejorar el concepto de grupo -estándose a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio-. </div><div align="justify"><br />El Título IV es objeto de una importante reforma, como resultado de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, en lo que se refiere a los mercados secundarios oficiales españoles. Se amplía el Capítulo I, al regularse de manera más extensa el régimen común de dichos mercados. Se consagra la ruptura del principio de exclusividad de la negociación de acciones en las Bolsas de Valores, correspondiendo a cada mercado regulado la decisión sobre los instrumentos financieros que se pueden negociar en su ámbito. La autorización para la creación de los mercados secundarios oficiales ahora corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, en lugar de al Consejo de Ministros, por la naturaleza técnica que reviste tal autorización y por la necesidad de dotar de mayor celeridad al procedimiento para incrementar la competitividad de los mercados de valores españoles frente a sus competidores europeos. El régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales se completará con lo dispuesto en el reglamento del mercado, autorizado por el Ministro de Economía y Hacienda. Se establece un nuevo régimen para la suspensión y exclusión de la negociación de instrumentos financieros, añadiéndose a la competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para adoptar estas decisiones, la competencia de la sociedad rectora del mercado secundario oficial –quien podrá acordar la suspensión y exclusión de un instrumento financiero que incumpla las normas de negociación establecidas en el reglamento del mercado-. Se regula un nuevo régimen de transparencia anterior y posterior a la conclusión de operaciones sobre acciones en los mercados secundarios oficiales. Y, en relación con la compensación y liquidación de las operaciones, se dedica especial atención a la Sociedad de Sistemas. La libertad de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación para elegir un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro de la Unión Europea, exige una ampliación del objeto social de la Sociedad de Sistemas para permitirle realizar la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en mercados regulados y sistemas multilaterales de negociación de otros Estados miembros de la Unión Europea; y habrá de permitirse que los mercados secundarios oficiales y los sistemas multilaterales de negociación españoles puedan celebrar acuerdos con entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea para encomendarles la compensación y liquidación de las operaciones negociadas en esos mercados o sistemas –previa aprobación de la CNMV-. Asimismo, para facilitar el cumplimiento eficiente por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de sus labores de supervisión e inspección se añade un nuevo Capítulo IV bis en el que se regula el régimen de comunicación a la misma, por parte de las empresas de servicios de inversión y de las entidades de crédito, de todas las operaciones que hayan efectuado sobre instrumentos financieros, con independencia del mercado, sistema o mecanismo a través del que se hayan ejecutado.</div><div align="justify"><br />El Título V regula el régimen de autorización y funcionamiento de las empresas de servicios de inversión. En este marco, se amplía el catálogo de servicios de inversión, y se introducen el asesoramiento en materia de inversión y la gestión de los sistemas multilaterales de negociación -por empresas de servicios de inversión, por sociedades rectoras de mercados secundarios oficiales o por entidades constituidas al efecto por una o varias sociedades rectoras-, regulados en el Título XI. Se reserva a las empresas de servicios de inversión y a sus agentes las actividades de comercialización de servicios de inversión y de instrumentos financieros y la captación de clientes. Se crea un nuevo tipo de empresa de servicio de inversión, las «empresas de asesoramiento financiero», autorizada para realizar exclusivamente el servicio de asesoramiento en materia de inversión. Finalmente, se regulan minuciosamente los requisitos de organización interna que han de cumplir las empresas de servicios de inversión, para garantizar, como consecuencia del otorgamiento del pasaporte comunitario a todas las empresas de servicios de inversión comunitarias, un adecuado nivel de armonización que permita la actuación de todas ellas en condiciones de igualdad y competencia. </div><div align="justify"><br />En el Capítulo I del Título VII queda patente uno de los principios fundamentales de la norma, el de garantizar una adecuada protección de los inversores. Se establece un catálogo de normas de conducta que debe ser respetado por todas las entidades que presten servicios de inversión. Con la particularidad de que el ámbito de protección se hace depender de la categoría del inversor -minoristas, profesionales y contrapartes elegibles-. </div><div align="justify"><br />En el Título VIII se recogen las nuevas competencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de supervisión e inspección, las funciones de cooperación e intercambio de información con las autoridades supervisoras de otros Estados miembros -por transposición de la Directiva 2004/39/CE-, el nuevo régimen de supervisión de la solvencia de las empresas de servicios de inversión, y la adaptación del régimen sancionador a las modificaciones introducidas en la Ley. </div><div align="justify"><br />Se añade un nuevo Título XI en el que se regulan los sistemas multilaterales de negociación y los internalizadores sistemáticos. A este respecto se indica que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que proveen servicios de inversión podrán competir con las bolsas y demás mercados secundarios oficiales en la negociación de instrumentos financieros. Con ello, se incorpora uno de los cambios introducidos por la Directiva 2004/39/CE, consistente en el fomento de la competencia entre las diferentes formas de ejecución de las operaciones con instrumentos financieros, para abaratar costes a los clientes finales. Como consecuencia de este cambio, se han de incluir ciertas modificaciones en la regulación de los sistemas organizados de negociación, principalmente en cuanto a la naturaleza de la entidad gestora y a la inclusión de requisitos de transparencia previa y posterior a la negociación de acciones equivalentes a los de los mercados secundarios oficiales. Por lo que respecta a la internalización sistemática, constituye un servicio de inversión más dentro de los reservados a las empresas de servicios de inversión, por el que se da carta de naturaleza a una tercera forma alternativa de negociar instrumentos financieros, esto es, mediante la ejecución por cuenta propia, internamente y de forma organizada y sistemática de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. Para evitar situaciones de trato injusto hacia los clientes se establecen obligaciones de información y de transparencia en cuanto a las posibilidades de ejecución de órdenes que ofrece el servicio, se introducen disposiciones que garanticen un trato no discriminatorio a los clientes en el acceso a este servicio de inversión, así como normas relacionadas con el procedimiento de ejecución de las órdenes. </div><div align="justify"><br />En las disposiciones transitorias de la Ley se concede un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma para que las empresas de servicios de inversión puedan adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta. Y el mismo plazo se otorga a los actuales sistemas o mercados organizados de negociación no oficiales para que puedan transformarse en sistemas multilaterales de negociación. </div><div align="justify"><br />Por último, en la disposición final se encomienda al Gobierno, dada la magnitud de la presente y anteriores reformas de la Ley del Mercado de Valores, la elaboración de un texto normativo refundido en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley.<br /><br /><br />Sylvia Gil Conde<br />Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-49270233694133125392008-01-08T14:36:00.000-01:002008-01-08T21:20:16.644-01:00Registración de software, derechos de autor y su uso en el ámbito de Internet@<p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><u><a href="http://www.argentina.gov.ar/">.:Argentina:.</a></u></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><strong><u><span style="font-family:georgia;"></span></u></strong></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><b style="mso-bidi-font-weight: normal"><span style="font-family:georgia;font-size:130%;"><u>Normativa aplicable y Encuadre Jurídico - Registración de software - </u></span></b></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><b style="mso-bidi-font-weight: normal"><span style="font-family:georgia;font-size:130%;">derechos de autor, uso en el ámbito de Internet; opinión y recopilación sucinta, en base a los casos que he tenido: </span></b></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><b><span style="color:black;"><a href="http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60144/norma.htm"><span style="font-family:georgia;font-size:130%;"><em>Por medio de la Ley 25.140 </em></span></a><span style="mso-spacerun: yes"></span><span style="font-family:georgia;"><span style="font-size:130%;"><em><?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" /><st1:personname productid="la Argentina" st="on">la Argentina</st1:personname> (</em></span></span></span></b><b><span style="font-family:georgia;color:black;"><span style="font-size:130%;"><em>aprobo)</em><br /></span></p></span></b><?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p><div align="justify"><span style="font-family:georgia;"><em><b><span style="font-family:Verdana;color:black;"></span></b></em></span></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><em><b><span style="font-family:Verdana;color:#ffffff;">.</span></b></em></span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><strong>_El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas</strong> - artículos 1º a 21 y anexo - adoptado en Berna confederación suiza el 9 de septiembre de 1886. <span style="color:#990000;"><strong><em>(protección de los derechos de autor , incluye al software!)</em></strong></span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="color:#ffffff;">.</span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><strong>_El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— sobre interpretación o ejecución y fonogramas</strong>, que consta de treinta y tres (33) artículos y</p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="color:#ffffff;">.</span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><strong>_El Tratado de la organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— sobre derecho de autor</strong>, que consta de veinticinco (25) artículos,<br /><span style="color:#ffffff;">.</span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><em>Estos dos últimos, abiertos a la firma en ginebra - confederación suiza, el 20 de diciembre de 1996, cuyas fotocopias autenticadas forman, parte de la presente ley.</em></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="font-family:Arial;"></span></p><div align="justify"><span style="color:#ffffff;">.</span></div><div align="justify"><span style="color:#ffffff;">.</span><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><b><span style="font-family:Arial;"></span></b><span style="font-family:georgia;"><b>Las empresas de software</b></span><br /></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;">Tienen derechos de autor sobre sus programas, (sea que sean utilizados en todo o en parte, se reservan los derechos, salvo si se obtienen un permiso de licencia (específicamente se tiene que realizar un contrato de licencia, <span style="color:#990000;"><strong><em>en este ambito No se habla de compra-venta de software (ojo!), sino de Licencia de los mismos!).<o:p></o:p></em></strong></span></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="mso-bidi-font-weight: bold"><o:p><span style="font-family:georgia;"></span></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 6pt; TEXT-ALIGN: justify" align="justify"><b><span style="font-family:georgia;">Ley de propiedad intelectual (derecho de autor)<br /></span></b><span style="mso-bidi-font-weight: bold"><span style="font-family:georgia;">protege al autor , le da la propiedad y exclusividad de la utilización de la obra, ej. <b>Arts. 71 y 72</b>.<br />En 1998 se incluye al software para su protección por ley 25.036, en Argentina.</span></span></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 6pt; TEXT-ALIGN: justify" align="justify"><span style="mso-bidi-font-weight: bold"><span style="font-family:georgia;"><b>Art. 17 Constitución Nacional</b> </span><i style="mso-bidi-font-style: normal"><span style="font-family:georgia;">La propiedad es inviolable, y ningún habitante de </span><span style="font-family:georgia;"><st1:personname productid="la Nación" st="on">la<br />Nación</st1:personname> puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…..</span></i><span style="font-family:georgia;"><b>,<span style="mso-spacerun: yes"> </span>y por otro el_Art 172 Cod Penal</b> por Defraudación de los Derechos de Propiedad intelectual. <b>OMPI </b></span></span><span style="mso-bidi-font-weight: bold"><span style="font-family:georgia;">Argentina recepta las directivas de los organismos internacionales dentro del Copyright = derecho de autor). Hay un daño patrimonial y defraudación.<o:p></o:p></span></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 6pt; TEXT-ALIGN: justify; tab-stops: list 18.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="mso-bidi-font-weight: bold">Pero por otro lado <span style="color:#990000;"><strong>lo que no este registrado, y se coloca en la web en Internet esta</strong></span> <b>“cediendo sus derechos”</b> <span style="color:#990000;"><strong>(y es de muy difícil o imposible protección, si no lo registra a su nombre).</strong></span></span><span style="color:#990000;"><strong> </strong></span></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><b><u><span style="font-family:georgia;"></span></u></b></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><b><u><span style="font-family:georgia;">E-learning: y software propietario: </span></u></b><br /></p><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><a title="Aprendizaje" href="http://es.wikipedia.org/wiki/Aprendizaje"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: none"><span style="font-family:georgia;">Aprendizaje</span></span></a><span style="font-family:georgia;"> asistido por tecnologías de la información. El e-Learning fomenta el uso intensivo de las </span><a title="TIC" href="http://es.wikipedia.org/wiki/TIC"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: none"><span style="font-family:georgia;">TIC</span></span></a><span style="font-family:georgia;"> facilitando la creación, adopción y distribución de contenidos, así como la adaptación del ritmo de aprendizaje y la disponibilidad de las herramientas de aprendizaje independientemente de límites horarios o geográficos. Permitiendo al alumno intercambiar opiniones y aportes a través de las Tecnologias de Informacion y Comunicación.<span style="mso-spacerun: yes"> </span>(Fuente:</span><a href="http://es.wikipedia.org/wiki/Portada"><span style="font-family:georgia;">http://es.wikipedia.org/wiki/Portada</span></a><span style="font-family:georgia;"> )<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-outline-level: 1" align="justify"><b><span style="mso-font-kerning: 18.0pt;font-family:georgia;" >Tecnologías de la información y la comunicación</span></b><span style="font-family:georgia;"><span style="mso-spacerun: yes"> </span><b>(TIC),</b> se encargan del estudio, desarrollo, implementación, almacenamiento y distribución de la información mediante la utilización de </span><a title="Hardware" href="http://es.wikipedia.org/wiki/Hardware"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonefont-family:georgia;" >hardware</span></a><span style="font-family:georgia;"> y </span><a title="Software" href="http://es.wikipedia.org/wiki/Software"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonefont-family:georgia;" >software</span></a><span style="font-family:georgia;"> como medio de sistema informático.<b><span style="mso-font-kerning: 18.0pt"><o:p></o:p></span></b></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal">Software propietario</b> Tal como lo ha definido la,</span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/fundacion_de_software_libre.htm" target="_blank"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonecolor:windowtext;" ><span style="font-family:georgia;"> Free Software Fundation</span></span></a><span style="font-family:georgia;"> es cualquier programa que no cumple los criterios de <st1:personname productid="la Fundación" st="on">la Fundación</st1:personname> para el </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/s" target="_blank"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonecolor:windowtext;" ><span style="font-family:georgia;">software libre</span></span></a><span style="font-family:georgia;">. Propietario significa que algún individuo o compañía retiene el </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/copyright.htm" target="_blank"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonecolor:windowtext;" ><span style="font-family:georgia;">derecho de autor</span></span></a><span style="font-family:georgia;"> exclusivo sobre una pieza de programación, al mismo tiempo que niega a otras personas el acceso al </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/codigo_fuente.htm" target="_blank"><span style="TEXT-DECORATION: none; text-underline: nonecolor:windowtext;" ><span style="font-family:georgia;">código fuente</span></span></a><span style="font-family:georgia;"> del programa y el derecho a copiarlo, modificarlo o estudiarlo.<br style="mso-special-character: line-break"></p></span><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal">Software libre</b> es el nombre por el que se le conoce a cierto tipo de software, y al movimiento que lo promueve, que se caracteriza por promover las siguientes libertades y obligaciones al usuario final y a los desarrolladores:</span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 18pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 18.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">v</span> </span><span style="font-family:georgia;">Libertad de ser utilizado por cualquier persona para cualquier propósito. </span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 18pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 18.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">v</span> </span><span style="font-family:georgia;">Libertad de ser copiado y distribuido libremente (se le puede pasar al vecino sin ningún problema). En este punto hay una diferencia importante entre las licencias tipo </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/b" target="_blank"><span style="font-family:georgia;">BSD</span></a><span style="font-family:georgia;"> y tipo </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/g" target="_blank"><span style="font-family:georgia;">GPL</span></a><span style="font-family:georgia;">.<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 36pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 36.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">Ø</span> <u>BSD</u></span><span style="font-family:georgia;">: La libertad de distribución es total. Esto incluye cambiar la licencia, </span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/codigo_cerrado.htm" target="_blank"><span style="font-family:georgia;">"cerrando"</span></a><span style="font-family:georgia;"> el código.<br /></p><o:p></o:p></span><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 36pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 36.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">Ø</span> <u>GPL</u></span><span style="font-family:georgia;">: La redistribución de versiones modificadas ha de hacerse bajo la misma la licencia. De este modo se impide que de programas licenciados bajo GPL puedan derivar en programas propietarios.</span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 18pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 18.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">v</span> </span><span style="font-family:georgia;">Libertad de estudiarlo (para esto es indispensable contar con el</span><a href="http://www.linux10.com.ar/Glosario/terminos/codigo_fuente.htm" target="_blank"><span style="font-family:georgia;"> código fuente</span></a><span style="font-family:georgia;">) </span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt 18pt; TEXT-INDENT: -18pt; tab-stops: list 18.0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><span style="font-family:Wingdings;">v</span> </span><span style="font-family:georgia;">Libertad de modificarlo.<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="mso-bidi-font-weight: bold"><o:p><span style="font-family:georgia;"></span></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt" align="justify"><span style="font-family:georgia;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal">Copyright<br /></b>Las obras literarias, artísticas y científicas están protegidas por el "Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas", el cual data de 1886 y fue revisado en 1971. Según el Convenio de Berna no es necesario declarar una obra o indicar que está protegida para gozar de derechos de autor en los países signatarios del Convenio ya que "la propiedad Intelectual de una obra literaria, artística, o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación" y "son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible, o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro...".<b style="mso-bidi-font-weight: normal"><o:p></o:p></b></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="font-family:georgia;">Los derechos de autor caducan 50 años después de la muerte del mismo (según </span><span style="font-family:georgia;"><st1:personname productid="la Convención" st="on">la<br />Convención</st1:personname> de Berna y según Argentina es de 70 años luego e su muerte por<span style="mso-spacerun: yes"> </span>Ley interna 11.723<br />Art.5*</span><span style="font-family:georgia;"><span style="mso-spacerun: yes"> </span>. A partir de entonces la obra pasa a ser de dominio público, pudiendo publicarse sin permiso alguno.</span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><i style="mso-bidi-font-style: normal"><span style="font-family:georgia;">*Art. 5°. — La </span><span style="font-family:georgia;"><b style="mso-bidi-font-weight: normal">propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años</b> contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor. <o:p></o:p></span></i></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><i style="mso-bidi-font-style: normal"><span style="font-family:georgia;">En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.<o:p></o:p></span></i></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><i style="mso-bidi-font-style: normal"><span style="font-family:georgia;">En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros<o:p></o:p></span></i></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="font-family:georgia;">En el mundo digital aplican las mismas leyes de propiedad intelectual y derecho de autor que para el resto de las creaciones originales.<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="justify"><span style="font-family:georgia;">En Marzo del 2002 entró en vigencia el Tratado de <st1:personname productid="la OMPI" st="on">la OMPI</st1:personname> sobre Derecho de Autor (WCT) y en mayo del 2002 el Tratado de <st1:personname productid="la OMPI" st="on">la OMPI</st1:personname> sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT).<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><br /></div><p class="MsoNormal" style="BORDER-RIGHT: medium none; PADDING-RIGHT: 0cm; BORDER-TOP: medium none; PADDING-LEFT: 0cm; PADDING-BOTTOM: 0cm; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; BORDER-LEFT: medium none; PADDING-TOP: 0cm; BORDER-BOTTOM: windowtext; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-element: para-border-div; mso-border-bottom-alt: solid windowtext .75pt; mso-padding-alt: 0cm 0cm 1.0pt 0cm" align="justify"><span style="font-family:georgia;">Ambos "Tratados de Internet" (como se les conoce) fueron acordados en 1996 por <st1:personname productid="la Organización Mundial" st="on">la Organización Mundial</st1:personname> de </span><span style="font-family:georgia;"><st1:personname productid="la Propiedad Intelectual." st="on">la Propiedad Intelectual.</st1:personname> Actualizan y complementan el Convenio de Berna e introducen elementos de la sociedad digital. Tomó un total de 6 años (1996 - 2002) conseguir la ratificación de estos nuevos tratados por parte de 30 países, el mínimo exigido por las Naciones Unidas para su aplicación.<o:p></o:p></span></p><div align="justify"><span style="font-family:georgia;color:#ffffff;"><strong>.</strong></span></div><div align="justify"><span style="font-family:georgia;"><strong><em>En Argentina:<br /></em>Dirección Nacional del Derecho de Autor</strong> es el Organismo competente y depende del<br />Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos </span><a href="http://www.jus.gov.ar/registros/autor.shtml"><span style="font-family:georgia;">http://www.jus.gov.ar/registros/autor.shtml</span></a></div><div align="justify"><br /></div><div align="justify"><span style="font-family:georgia;"><em>Información Institucional La Propiedad Intelectual está reconocida por la </em></span><a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Constitucion%20Nacional.htm"><span style="font-family:georgia;"><em>Constitución Nacional </em></span></a><span style="font-family:georgia;"><em>en el art. 17 “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley” </em></span></div><div align="justify"><br /></div><div align="justify"><span style="font-family:georgia;"></span></div><div align="justify"><br /></div><div align="justify"><span style="font-family:georgia;"><strong>Legislación:</strong> </span><a href="http://www.jus.gov.ar/registros/derecho_autor/legislacion.shtml"><span style="font-family:georgia;">http://www.jus.gov.ar/registros/derecho_autor/legislacion.shtml</span></a></div><br /><br /><br /><span style="font-family:georgia;"></span>Marisol Roxanna Queiruga Mandellohttp://www.blogger.com/profile/11136691574158409962noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-47084493845986343512007-11-12T10:10:00.000-01:002007-11-12T10:16:41.649-01:00Sobre las ofertas públicas de adquisición de valores en España<div align="justify">El régimen legal de las ofertas públicas de adquisición de valores ha sido recientemente reformado por obra del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio. Esta norma tiene por objeto completar las modificaciones introducidas por la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores –que dio una nueva redacción al artículo 34 y al Capítulo V del Título IV de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores-. Se pretende profundizar en los dos objetivos que perseguía la citada Ley: introducir las necesarias modificaciones exigidas por la transposición de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición; y modificar aquellos aspectos de la regulación para garantizar que las ofertas públicas de adquisición se lleven a cabo en un marco legal completo y con total seguridad jurídica. </div><div align="justify"><br />Como resultado de los cambios introducidos se encuentra justificada la derogación del Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores y su sustitución por este Real Decreto que contiene una regulación exhaustiva de todas las fases de la formulación de una oferta pública de adquisición de acciones de una sociedad cotizada. </div><div align="justify"><br />Consta de 50 artículos, distribuidos en once capítulos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y cuatro finales. </div><div align="justify"><br />El capítulo I contiene las normas fundamentales sobre el ámbito de aplicación -se aplica a todas las ofertas públicas de adquisición, ya sean voluntarias u obligatorias, que se formulen sobre una sociedad cotizada, y se recogen los casos de aplicación transfronteriza del real decreto-. </div><div align="justify"><br />En el capítulo II se recogen las normas específicas aplicables a las ofertas públicas de adquisición obligatorias cuando se alcanza el control de una sociedad, tanto de manera directa como sobrevenida –en cuyo caso se deberá lanzar una oferta pública de adquisición por la totalidad del capital de la sociedad a un precio equitativo, salvo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores otorgue una dispensa o en aquellos otros casos excluidos en la presente norma-. </div><div align="justify"><br />El capítulo III desarrolla otros supuestos de ofertas públicas de adquisición, obligatorias -las ofertas para la exclusión de los valores de cotización y las ofertas cuando una sociedad desea reducir el capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su posterior amortización-, y voluntarias -aquellos casos en los que una persona desea adquirir un paquete grande de acciones apelando a todos los accionistas-. </div><div align="justify"><br />En el capítulo IV se desarrollan los aspectos relativos a la contraprestación -en dinero o en valores o en una mezcla de ambos- y a las garantías ofrecidas en la oferta -para asegurar la seriedad de la oferta-. </div><div align="justify"><br />En el capítulo V se contempla el procedimiento a seguir en una oferta pública de adquisición, indicándose que el mismo comienza con el anuncio de la intención (cuando es voluntaria), o de la obligación (en caso contrario), de presentar una oferta pública tan pronto se decida formular una oferta o tan pronto como se den los supuestos de hecho que exigen la formulación de una oferta obligatoria. Una vez anunciada, se ha de presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la solicitud de autorización, y tras la misma, el oferente habrá de difundirla adecuadamente, con objeto de informar al mercado y, en especial, a todos los accionistas de la sociedad objeto de la oferta. En todo este proceso los trabajadores del oferente y de la sociedad objeto de la oferta han de estar adecuadamente informados. El oferente debe conceder un determinado plazo a los accionistas para que, si es el caso, acepten la oferta, exigiéndose con carácter previo que el consejo de administración de la sociedad objeto de la oferta publique un informe con su opinión sobre la misma. También se hace mención a las posibles autorizaciones de otros organismos administrativos diferentes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. </div><div align="justify"><br />El capitulo VI desarrolla lo dispuesto en la Ley respecto al deber de pasividad obligatorio del consejo de administración de la sociedad afectada y respecto al régimen opcional de neutralización de otras defensas frente a las ofertas. </div><div align="justify"><br />En el capítulo VII se contemplan aquellos supuestos en los que las ofertas voluntarias podrán someterse al cumplimiento de determinadas condiciones, y para las ofertas obligatorias se incluye la posibilidad de desistimiento en determinadas condiciones. Por otro lado, el real decreto otorga la posibilidad al oferente de mejorar la oferta inicialmente presentada. El capítulo VII contempla el período de aceptación, en concreto, el cómputo de las aceptaciones recibidas y la liquidación de la misma. </div><div align="justify"><br />El capítulo IX se refiere al procedimiento aplicable a las ofertas competidoras -aquéllas que se formulan sobre una sociedad sobre la que previamente se ha formulado otra oferta y cuyo plazo de aceptación aún no ha finalizado-. En el capítulo X se desarrolla el procedimiento aplicable a la las compraventas forzosas. Por último, en el Real Decreto se hace una breve mención al régimen de supervisión, inspección y sanción aplicable.<br /><br /><br />Sylvia Gil Conde<br />Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-37917066157574490042007-11-12T09:59:00.000-01:002007-11-12T10:08:24.300-01:00Reforma y adaptación de la legislación mercantil española en materia contable<div align="justify">En relación con la legislación mercantil contable, la reciente promulgación de la Ley 16/2007, de 4 de julio, ha traído consigo la reforma y adaptación de dicha normativa para su armonización internacional. Esta Ley responde al proceso de armonización de las normas contables en la Unión Europea en el marco del Derecho de sociedades -en particular, la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas-. </div><div align="justify"><br />Dicho proceso de armonización comenzó con la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, desde entonces, se ha ido configurando un auténtico Derecho Contable en España, incardinado en el Derecho Mercantil, que ha sido complementado mediante las sucesivas adaptaciones sectoriales del Plan General de Contabilidad, así como por las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. </div><div align="justify"><br />En la Unión Europea, la búsqueda de una mayor armonización contable ha conducido a la modificación de las Directivas contables y a la aprobación de un nuevo marco normativo. En este marco es fundamental el Reglamento (CE) N.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad. </div><div align="justify"><br />Para analizar las consecuencias que la nueva estrategia de la Unión Europea pudiera tener en nuestro Derecho Mercantil Contable, se constituyó una Comisión de Expertos para la elaboración de un informe sobre la situación actual de la contabilidad en España y líneas básicas para abordar su reforma –el denominado Libro Blanco de la Contabilidad-. En opinión de dicha Comisión, para lograr la adecuada homogeneidad de la información contable suministrada por los distintos sujetos, nuestra normativa debe estar en sintonía con lo regulado en las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por la Unión Europea. </div><div align="justify"><br />La disposición final undécima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorporó en nuestro Derecho Mercantil Contable las citadas Normas Internacionales de Información Financiera, adoptadas por la Unión Europea, a los exclusivos efectos de las cuentas anuales consolidadas. </div><div align="justify"><br />En el marco descrito, la presente Ley contempla una reforma de la Legislación mercantil en materia contable incluida en el Código de Comercio y TRLSA, con el fin de ajustarse a los criterios incluidos en los Reglamentos de la Unión Europea por los que se adoptan las Normas Internacionales de Información Financiera, en aquellos aspectos sustanciales que dichos Reglamentos regulen con carácter obligatorio. Para alcanzar este objetivo, se da una nueva redacción a determinados preceptos del Código de Comercio -arts. 34 a 41, 42 a 49-, de la Ley de Sociedades Anónimas –arts. 75, 79, 81 y 84, 164, 167, 171, 172, 173, 174, 181 (nuevo artículo 175), 190 (nuevo artículo 176), 199, 200, 201 y 202, 163, 213, 260 y 262-, y la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –arts. 40 bis, 79, 82, 104 y 142-. </div><div align="justify"><br />En la disposición adicional primera de la Ley se establece la obligación de depósito en el registro mercantil de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades que apliquen las normas internacionales, de acuerdo con los modelos aprobados reglamentariamente. La disposición adicional segunda tiene por finalidad establecer determinadas excepciones respecto de las sociedades mercantiles estatales, autonómicas y locales. Las disposiciones adicionales quinta y sexta tienen como objetivo la reducción de costes notariales, registrales y de otra índole que se producen en la actualidad derivados de la obligación de contratar anualmente a los auditores una vez concluido el periodo inicial de contratación, sustituyéndola por la posibilidad de contratar por períodos de un máximo de tres años. La disposición adicional octava de la Ley regula las modificaciones del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que son necesarias realizar como consecuencia de la reforma contable. La disposición transitoria de la Ley recoge la regla general a seguir en la primera aplicación de los nuevos criterios contenidos en el Código de Comercio y TRLSA, sin perjuicio del desarrollo reglamentario más pormenorizado que se acometerá en el Plan General de Contabilidad. Y, para concluir, se deroga el régimen simplificado de la contabilidad regulado en el artículo 141 y la disposición adicional duodécima y decimocuarta de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debida a su escasa utilización. </div><div align="justify"> </div><div align="justify"><br />Sylvia Gil Conde</div><div align="justify">Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-83635122734741399682007-11-12T09:42:00.000-01:002007-11-12T09:53:35.827-01:00Reforma de la legislación española de Defensa de la Competencia<div align="justify">En el marco de la legislación española se ha producido recientemente una modificación sustancial de la normativa de Defensa de la Competencia como resultado de la promulgación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta norma deroga la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, a la que sustituye, y entrará en vigor, con alguna salvedad, el 1 de septiembre de 2007. Es el resultado de un largo proceso de elaboración, que encuentra sus inicios en la publicación por el Ministerio de Economía y Hacienda del “Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia” en el mes de enero de 2005.<br /><br />Su principal objetivo es la reforma del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional precisa para proteger la competencia efectiva en los mercados. Y, todo ello, teniendo presente el nuevo sistema normativo comunitario de defensa de la competencia –principalmente, la consolidación de los mecanismos de aplicación privada de las normas de competencia, la supresión del sistema de autorizaciones de acuerdos y la implantación de las políticas de clemencia-, así como las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. </div><div align="justify"><br />Este objetivo se acomete tomando en consideración la experiencia adquirida en los últimos quince años, y viene marcada por cinco principios: garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno en todos los niveles -tanto a nivel comunitario, nacional y autonómico como a nivel administrativo y jurisdiccional-. </div><div align="justify"><br />Los cambios más significativos se han producido en el ámbito institucional, con la creación de una Comisión Nacional de la Competencia. Sin embargo, la ley no introduce novedades destacables en cuanto a la regulación de los principales tipos de prácticas restrictivas. Tan sólo habría que mencionar la supresión de las figuras de la explotación de la situación de dependencia económica y la sustitución del sistema de autorización administrativa por un sistema de exención legal. Por lo que atañe al control de las operaciones de concentración económica, se incrementa la independencia en la toma de decisiones como resultado de atribuir la facultad última de decisión a la Comisión Nacional de la Competencia –no obstante, se reconoce al gobierno un derecho de veto en atención a otros intereses de carácter general-. En relación con las ayudas públicas, tendrán mucho mayor protagonismo por lo que atañe al análisis previo de las ayudas y a la evaluación de sus efectos sobre la competencia tanto Comisión Nacional de la Competencia como las autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Asimismo, se simplifican y agilizan los procedimientos, se establece una graduación de las infracciones y de las sanciones y se introducen mecanismos de clemencia -basados en la exención o reducción de multas-, aplicables a las empresas que denuncien la existencia de un cartel. </div><div align="justify"><br />La Ley se estructura en cinco títulos que regulan las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador -respectivamente-. </div><div align="justify"><br />El título primero recoge los aspectos sustantivos del régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia, de los principios del control de concentraciones y del sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas. Por lo que respecta a las conductas restrictivas de la competencia, se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción, se abandona el régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos por el sistema de exención legal en consonancia con el modelo comunitario, y, por último, se aclaran los efectos de la exención legal. En cuanto a los tipos de infracción, se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica, que ya se encuentra regulado en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, y puede, por tanto, incardinarse en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. </div><div align="justify"><br />En cuanto los aspectos sustantivos del control de las concentraciones económicas, se aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control –con un procedimiento «simplificado» para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia-, se flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración, y se refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia en el control de concentraciones -limitando el papel del Gobierno en el mismo-. </div><div align="justify"><br />Respecto de las ayudas públicas, la Comisión Nacional de la Competencia podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Dicha competencia se verá reforzada por determinadas obligaciones de información a la Comisión, así como por la posible participación complementaria de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas mediante la emisión de informes con respecto a las ayudas que concedan las Administraciones autonómicas y locales en el ámbito territorial de su competencia. Todo ello sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisión Europea previsto en la normativa comunitaria. </div><div align="justify"><br />El título segundo se ocupa del esquema institucional. El capítulo primero se refiere a los órganos administrativos competentes para la aplicación de esta Ley. Una novedad destacable a este respecto es la creación en el ámbito estatal de la Comisión Nacional de la Competencia. Una institución única e independiente del Gobierno, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura basada en la existencia de dos órganos separados: la Dirección de Investigación y el Consejo -que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes-. En el capítulo segundo se prevén mecanismos para la coordinación de todos los órganos administrativos que intervienen en la aplicación de la Ley, con objeto de velar por la coherencia de la política de competencia, la eficiencia en la asignación de los recursos públicos y la seguridad jurídica de los operadores económicos. </div><div align="justify"><br />El título tercero se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano encargado de aplicar esta Ley, promover y proteger el mantenimiento de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional. El capítulo primero regula los aspectos generales de la Comisión Nacional de la Competencia. En el mismo se detallan la naturaleza jurídica y régimen de funcionamiento de la nueva Comisión, su composición y recursos económicos, sus funciones -tanto instructoras, resolutorias y de arbitraje como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados-, así como la transparencia y responsabilidad social de la Comisión –como se desprende de la publicidad de todas sus actuaciones y de la especial responsabilidad ante la sociedad por su actuación-. El capítulo segundo regula los órganos de dirección de la Comisión Nacional de la Competencia con base en dos principios fundamentales: la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y resolución. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, por su parte, cuenta con amplias funciones, tales como la jefatura de todo el personal, los planes plurianuales de inspección y presidir el Consejo de Defensa de la Competencia. El Consejo es competente para la adopción de decisiones sobre la base de las propuestas de la Dirección de Investigación en relación con los expedientes sancionadores o de control de concentraciones; y en el ámbito de conductas restrictivas de la competencia, podrá acordar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones, resolver la terminación convencional, declarar la prohibición e imponer las sanciones correspondientes y acordar la imposición de medidas cautelares. La labor instructora de la Dirección de Investigación consiste en la incoación y tramitación de los expedientes, la elevación de propuestas al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, la elaboración de informes y la asignación de expedientes con otros órganos. </div><div align="justify"><br />El título cuarto regula los procedimientos por conductas prohibidas y por control de concentraciones. Se persigue, en atención a los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa, la simplificación de los procedimientos y la separación entre la instrucción y la pura resolución para eliminar la posible duplicación de actuaciones y los recursos administrativos contra actos que pongan fin al procedimiento. Se determinan las facultades de la Comisión Nacional de la Competencia para recabar información, realizar inspecciones y vigilar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y los recursos que proceden. Y, en cuanto al procedimiento sancionador por conductas restrictivas, se iniciará con una fase de instrucción por parte de la Dirección de Investigación en la que se realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos, se elevará el correspondiente informe-propuesta, y el Consejo adoptará una resolución, realizadas las actuaciones complementarias de la instrucción que considere precisas, las consultas previstas por la normativa vigente y, en su caso, una vista. Se flexibiliza el régimen de terminación convencional, centrado en la propuesta de compromisos por parte del presunto infractor, la negociación con la Dirección de Investigación y la elevación al Consejo de una propuesta de resolución -antes del informe-propuesta-, que podrá ser adoptada sin necesidad de contar con el acuerdo del resto de interesados del expediente. </div><div align="justify"><br />El capítulo tercero se refiere al procedimiento de control de concentraciones, siendo competente para su instrucción y resolución la Comisión Nacional de la Competencia. En la primera fase se analizarán y aprobarán las operaciones que no planteen problemas de competencia, y en la segunda fase se realizará un análisis más detallado de la operación, con participación de terceros interesados. En caso de que la resolución del Consejo sea de prohibición o subordinación a compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda dispondrá de un plazo de quince días para elevar la concentración al Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros, debidamente motivado, podrá autorizar con o sin condiciones la concentración, pudiendo solicitarse informe a la Comisión Nacional de la Competencia. </div><div align="justify"><br />Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador. En este ámbito, la Ley supone un importante avance en seguridad jurídica por cuanto realiza una graduación de las diversas infracciones previstas por la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Asimismo, se especifican los criterios que determinarán la multa concreta en cada caso, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo. Además, se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas en aplicación de la Ley, lo que reforzará el poder disuasorio y ejemplar de las resoluciones que se adopten. </div><div align="justify"><br />También se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total. </div><div align="justify"><br />La Ley contiene, además, once disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. Mediante las Disposiciones Adicionales se introducen modificaciones en determinadas normas jurisdiccionales y procesales con el fin de articular adecuadamente la aplicación privada de las normas de competencia por parte de los órganos de lo mercantil. </div><div align="justify"><br />Sylvia Gil Conde</div><div align="justify">Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-29431223812632026832007-09-13T20:50:00.000-01:002007-09-13T20:59:20.626-01:00Quarta Turma considera abusiva taxa de juros da Losango e do HSBC<div style="text-align: justify;" class="moz-text-html" lang="x-western"><span style=";font-family:Arial;font-size:85%;" ><span style="font-size:100%;"></span></span><span style="font-family: georgia;">A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, considerou abusiva a taxa de 380,78% ao ano cobrada pela Losango Promotora de Vendas Ltda e pelo HSBC Bank Brasil S/A num financiamento de R$ 1.000,00 feito por Maria de Fátima Dutra, dona-de-casa de Porto Alegre. Com base em voto do ministro Antônio de Pádua Ribeiro, decano do Tribunal, a Turma decidiu que a taxa de juros remuneratórios cobrada da mutuária pelas duas instituições financeiras encontra-se acima do triplo da taxa média do mercado para a modalidade do negócio bancário, sendo, portanto, flagrantemente abusiva.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Para o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator do processo, a taxa de juros cobrada da dona-de-casa representa, no final, uma taxa mensal de cerca de 14%, manifestamente excessiva, já que, pelos R$ 1.000,00 que tomou emprestados, Maria de Fátima teria de pagar 10 prestações mensais sucessivas de quase R$ 250,00. O ministro argumentou que, de acordo com a jurisprudência vigente no STJ, a taxa deve ser reduzida ao patamar médio do mercado para essa modalidade contratual, no caso, 67,81% ao ano, conforme os dados divulgados pelo Banco Central do Brasil. Para ele, beira o absurdo a afirmação constante do recurso especial de que “não se visualiza, no presente caso, qualquer abusividade que possa ensejar a revisão do contrato”.</span><br /><span style="font-family: georgia;">As recorrentes alegavam que a legislação específica não impõe limitação para as taxas de juros firmadas pelas instituições financeiras, devendo prevalecer, nesses casos, aquilo que foi pactuado no contrato de empréstimo, não havendo, portanto, qualquer abuso ou excesso capaz de ensejar a revisão das cláusulas ajustadas de comum acordo.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Mas, para o ministro Pádua Ribeiro, embora o STJ entenda que não se podem presumir como abusivas as taxas de juros remuneratórios que ultrapassem o limite de 12% ao ano, pode ser declarada, mesmo nas instâncias ordinárias, com base no Código de Defesa do Consumidor, a abusividade da cláusula contratual que fixe cobrança de taxa de juros excessiva, acima da média do mercado para a mesma operação financeira. Por isso, reformou parcialmente o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apenas para afastar a limitação de 12% ao ano imposta à taxa de juros remuneratórios, mas baixando a taxa abusiva de 380,78% para 67,81%, a média cobrada pelo mercado na data da contratação do empréstimo, conforme os índices levantados pelo Banco Central.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Votaram acompanhando o entendimento do ministro Pádua os ministros Aldir Passarinho Junior, Hélio Quaglia Barbosa, presidente da Turma, e Massami Uyeda. Não participou do julgamento o ministro Fernando Gonçalves.</span><br /></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-56956485761446578642007-09-13T20:48:00.000-01:002007-09-13T20:50:06.515-01:00SBT assegura direito ao uso da marca Jogo do Milhão<div style="text-align: justify; font-family: georgia;"><span style="font-size:100%;">A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento, por unanimidade, ao recurso especial em que a TVSBT – Canal 4 de São Paulo e B.F. Utilidades Domésticas Ltda. pediam o direito de usar a marca “O Jogo do Milhão”.<br /></span><span style="font-size:100%;">A disputa pelo uso da marca começou com uma ação de abstenção de uso com pedido de indenização ajuizada pela Lautrec Publicidade S/A, Tomasella Administração e Participações Ltda e Entertainment Production Group Brasil Ltda. Essas empresas afirmaram ser os legítimos detentores do registro, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), da marca “El Juego Del Million”, que estaria sendo indevidamente usada pelo SBT e B.F. na exibição do programa Jogo do Milhão.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em primeira e segunda instâncias, o SBT e B.F. foram condenados a interromper o uso da marca, com aplicação de multa diária, bem como a pagar indenização equivalente ao custo do uso do nome mediante autorização.<br /></span><span style="font-size:100%;">O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, mas chegou ao STJ por força de um agravo de instrumento. Os recorrentes alegaram que o INPI havia cancelado o registro da marca das autoras da ação original por caducidade, a pedido do SBT e B.F. Essa questão não foi analisada pelas instâncias inferiores por ter sido levantada em recurso e ser de competência federal.<br /></span><span style="font-size:100%;">O relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, citou no voto o artigo 143 da Lei de Propriedade Industrial. Esse dispositivo determina que o detentor de marca registrada perderá o registro por caducidade, a pedido de qualquer interessado, se decorridos cinco anos de sua concessão, o uso não tiver sido iniciado no Brasil ou se tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos, entre outros casos.<br /></span><span style="font-size:100%;">O ministro Hélio Quaglia Barbosa ressaltou que documentos extraídos da Base de Marcas do INPI comprovam a extinção dos registros e o deferimento da marca Jogo do Milhão ao SBT. Assim, depois do devido processo administrativo, foi extinto o direito dos autores e constituído o direito dos réus.<br /></span><span style="font-size:100%;">Dessa forma, ele considerou que deve ser aplicado o artigo 462 do Código de Processo Civil, como pediram os recorrentes. Segundo esse artigo, se algum fato que constitui, modifica ou extingue direito influir no julgamento, mesmo depois da propositura da ação, caberá ao juiz levá-lo em consideração no momento de proferir a sentença, regra que vale tanto para o juiz de primeiro grau quanto para o Tribunal, segundo o relator.<br /></span><span style="font-size:100%;">Com todas essas considerações, a Quarta Turma, deu provimento ao recurso para julgar improcedentes as ações iniciais, afastando assim as condenações. Os ministros também inverteram os ônus de sucumbência (custas pagas pela parte perdedora) para os autores das ações, redefinindo as custas em 20% sobre o valor da causa.</span></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-25523702885206233502007-08-18T17:45:00.000-01:002007-08-18T18:53:04.620-01:00"Cautelas no novo Código"<div style="text-align: justify;"><span style="font-family: georgia;">"Uma adequada e equilibrada relação entre as sociedades comerciais e os investidores é vital para o mercado de capitais.</span><br /><span style="font-family: georgia;">A competência e a independência na tomada das decisões de administração, a transparência na gestão, o adequado controlo interno e externo, o alinhamento de interesses entre sociedade/administração e seus accionistas (e 'stakeholders' em geral) são os valores e interesses, nem sempre coincidentes, a defender e preservar.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Neste sentido, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários colocou recentemente em consulta pública o Anteprojecto de Código de Governo das Sociedades, na senda de regulamentações propostas por governos e supervisores europeus e pelas instâncias comunitárias.</span><br /><span style="font-family: georgia;">É, no entanto, necessária a adequação das medidas a implementar no mercado português, quer em função da sua dimensão, quer em função do esforço económico exigido para acompanhar tais medidas, quer, finalmente, em função das suas características e especificidades intrínsecas.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Não se pode esquecer que a integração num mercado global de capitais (ainda mais do que europeu) determina a adopção de padrões de exigência idênticos, designadamente para as empresas cujos valores sejam negociados em qualquer mercado.</span><br /><span style="font-family: georgia;">O recurso ao mercado de capitais para a captação ou aplicação de recursos deve ocorrer num enquadramento legal, regulamentar e prático, de neutralidade em que apenas os veículos de investimento - no caso, as empresas - relevam. As diferentes jurisdições de sede das referidas empresas ou de negociação dos valores mobiliários - e respectivas regulamentações - não devem ser determinantes para a opção de captação ou aplicação de recursos.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Esse objectivo só se atinge com um elevado grau de exigência no que se refere, também, ao governo das sociedades, em geral, e não apenas às cotadas. Idealmente, o mais elevado padrão seria aplicável a todas as sociedades (designadamente, de capital aberto) e esse deve ser o objectivo a alcançar.</span><br /><span style="font-family: georgia;">A realidade, por seu turno, sugere cautela, isto é, uma evolução paulativa no sentido deste objectivo, em que as próprias empresas possam optar, de acordo com critérios de natureza económica, pelos padrões mínimo ou máximo de regras de governo. Tendencialmente, pelo acesso diversificado e exponencial a recursos através do mercado de capitais e pela inerente redução dos custos de financiamento, a conclusão económica óbvia será: maior qualidade de governo das sociedades cria melhores condições de captação de recursos. Para os investidores: maior qualidade de governo das sociedades implica menor risco de investimento.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Um maior investimento no cumprimento das (boas) regras de governo das sociedades é recompensado pelo retorno decorrente das melhores condições de negociação com os diferentes 'stakeholders': detentores de capitais próprios, alheios, fornecedores, trabalhadores e clientes. Mas tal só ocorrerá se as referidas regras forem adequadas à realidade das empresas." (Miguel Pereira e Rita Maltez, Advogados, in </span><span style="font-style: italic; font-family: georgia;">Expresso - Economia</span><span style="font-family: georgia;">, 18/08/2007)</span><br /></div>MDMassenohttp://www.blogger.com/profile/09116845033286159246noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-85759738596771903392007-07-04T13:43:00.000-01:002007-07-04T13:45:26.950-01:00Garantia de carro 0 km defeituoso pode aumentar se automóvel está em oficina na data do fim do prazo<div style="text-align: justify; font-family: georgia;"><span style="font-size:100%;">O prazo para reclamação do consumidor sobre defeito de automóvel vence, somente, após decorridos 90 dias da devolução do veículo pela oficina responsável pela análise do defeito. No caso em questão, o carro foi encaminhado à oficina antes de expirado o prazo da garantia concedido a automóvel zero km. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão majoritária, manteve a conclusão favorável à consumidora, que vai receber indenização por danos morais. O voto vencedor foi proferido pela ministra Nancy Andrighi. A ministra aplicou, ao caso, o Código de Defesa do Consumidor.<br /></span><span style="font-size:100%;">Para a ministra Andrighi, “se ao término do prazo de garantia contratado, o veículo se achava retido pela oficina mecânica para conserto, impõe-se reconhecer o comprovado período que o automóvel passou nas dependências da oficina mecânica autorizada como de suspensão do curso do prazo de garantia”.<br /></span><span style="font-size:100%;">Com a decisão da Turma, o prazo da garantia total do veículo – previsto para dezembro de 2000 – foi suspenso na data em que iniciado o conserto, 25 de novembro de 1999. E o prazo de 90 dias da garantia do conserto, efetuado dentro do prazo de garantia acordado quando da compra do automóvel zero km, passa a ser contado, somente, a partir da data em que a consumidora recebeu o carro da oficina, 25 de janeiro de 2001. Portanto a ação, iniciada em 24 de abril de 2001, estava dentro do prazo decadencial [lapso de tempo em que o negócio jurídico deve ser realizado sob pena de perda do direito].<br /><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong>Zero km com defeito</strong><br /></span><span style="font-size:100%;">A consumidora Tatiana Spinelli El Jaick, do Rio de Janeiro, adquiriu, no dia 29 de novembro de 1999, um automóvel zero km, da marca Renault. A compra foi efetuada na concessionária Itavema France Veículos Ltda. O carro foi entregue à consumidora no dia 1º de dezembro de 1999, com garantia prevista até o dia 1º de dezembro do ano seguinte.<br /></span><span style="font-size:100%;">No entanto, segundo a proprietária do carro, o veículo apresentou estranhos barulhos, “incomuns a carro zero km”. Por esse motivo, Tatiana Spinelli levou o automóvel à oficina credenciada da concessionária Itavema, a oficina Eiffel. Tatiana Spinelli afirma, no processo, que teve de levar o carro várias vezes para conserto. Por fim, no dia 25 de novembro de 2000, faltando poucos dias para o encerramento da garantia, a consumidora deixou o veículo na oficina Eiffel, credenciada da concessionária, para tentar novo conserto.<br /></span><span style="font-size:100%;">O automóvel permaneceu na oficina até o dia 25 de janeiro de 2001, ou seja, por dois meses. Diante dos inúmeros incômodos causados pelos defeitos do carro e a demora do conserto, a consumidora decidiu recorrer à Justiça. Tatiana Spinelli entrou com uma ação contra a concessionária Itavema exigindo o dinheiro pago pelo automóvel mediante a devolução do carro, perdas e danos e ainda indenização por danos morais causados pelos aborrecimentos. A ação foi proposta no dia 24 de abril de 2001.<br /></span><span style="font-size:100%;">A Itavema contestou a ação afirmando que o processo deveria ser movido contra a oficina Eiffel, que não teria ligação com a concessionária, e a fábrica Renault do Brasil S.A., e não contra a loja. De acordo com a defesa da empresa, a consumidora nunca teria registrado reclamações sobre o automóvel naquela concessionária. Além disso, a Itavema também pediu a extinção do processo porque o prazo de garantia do veículo teria expirado em dezembro de 2000, ou seja, antes do início do processo.<br /></span><span style="font-size:100%;">Os juízos de primeiro e segundo graus rejeitaram a defesa da concessionária. Ambos entenderam que o prazo de garantia do automóvel ainda estava em vigor, quando do início da ação. Além disso, os juízos também concluíram que a Itavema deveria responder ao processo, e não a oficina credenciada e a fábrica.<br /></span><span style="font-size:100%;">A concessionária recorreu ao STJ. A defesa da empresa reiterou a alegação de que o direito da consumidora de propor a ação teria expirado em dezembro. Para a empresa, o prazo deveria ser contado a partir da entrega do automóvel pela concessionária, e não, a partir da saída do veículo da oficina. Segundo os advogados, a concessionária não poderia ser responsabilizada pela retenção do carro por longo período na oficina.<br /></span><span style="font-size:100%;">Tatiana Spinelli, por sua vez, reafirmou que a contagem do prazo de garantia deve ser feita a partir de 25 de janeiro de 2001, momento em que, segundo a consumidora, teve o convencimento definitivo de que o defeito do carro era irreparável, pois o conserto demorou demais e o problema não foi solucionado.<br /><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong>Prazo a partir do conserto</strong><br /></span><span style="font-size:100%;">Para a ministra Nancy Andrighi, “a ausência do uso do veículo por questão alheia à vontade do recorrido (consumidora), por dois meses, que coincidiram com o término do contrato de garantia de 01 (um) ano, gera a certeza de que este contrato foi cumprido de forma imperfeita, fundamento ao qual se agrega o fato de que, apenas no momento de devolução do veículo, constatou o recorrido a persistência do defeito, devendo a partir de então, ser contado o lapso temporal para o ajuizamento da ação”.<br /></span><span style="font-size:100%;">Segundo a ministra, que teve seu voto seguido pela maioria da Turma, “considerar nessas singulares condições, que ao prazo de garantia contratado seguiu-se ininterruptamente o prazo decadencial, data vênia, é albergar a má-fé contratual, cristalizada na fragilização do dever anexo de cooperação, porque houve nítido impedimento ao pleno gozo, por parte do consumidor, do acordo jungido à venda – oferta de garantia – e, igualmente, do prazo legal para reclamar pelos vícios aparentes”.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em seu voto, a ministra ressalta que, “reconhecido o defeito do produto e persistindo o interesse do consumidor de ver o contrato de garantia efetivamente cumprido, a solução adotada pelo Tribunal recorrido – determinar como término da garantia o momento em que o veículo foi devolvido ao cliente – é o que melhor se adequa à filosofia do CDC (Código de Defesa do Consumidor)”.<br /></span><span style="font-size:100%;">Nancy Andrighi destacou, ainda, que “posicionamento diverso incentivaria e facultaria ações inescrupulosas e lesivas ao consumidor, como, exemplificativamente, a retenção indevida do bem levado a conserto, até o esgotamento do prazo decadencial preconizado pela Lei 8.078/90 (CDC), pelo que, impõe-se reconhecer a higidez temporal da ação ajuizada pela recorrida (consumidora)”.</span></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-63720540948972187342007-05-10T10:35:00.003-01:002010-02-05T20:11:11.702-01:00Régimen legal de las sociedades profesionales en España<div style="font-family: georgia;" align="justify">Las sociedades profesionales en España han sido objeto de reciente regulación por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo, cuya entrada en vigor se producirá a los tres meses a contar desde dicha publicación. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Como claramente se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de esta norma, la evolución de las actividades profesionales se ha caracterizado por la sustitución de la actuación aislada del profesional por una labor de equipo. La creciente complejidad de estas actividades, así como las ventajas que se derivan de la especialización y división del trabajo, han dado lugar a una creciente difusión de organizaciones colectivas que actúan en el ámbito de los servicios profesionales, de estructura cada vez más compleja. De hecho, en la actualidad, hay una acusada tendencia a organizar el ejercicio de las profesiones colegiadas por medio de sociedades. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">En este marco, la Ley de Sociedades Profesionales posibilita la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, la sociedad profesional, cuyo objeto social exclusivo es el ejercicio en común de una actividad profesional, que podrá desarrollar bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. Tal es así, porque socios profesionales pueden serlo tanto las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de esa actividad profesional, como las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos colegios profesionales. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">A estos efectos, se entiende por actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Y, por lo que respecta al ejercicio en común de dicha actividad, éste tendrá lugar cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">La pretensión del legislador es dotar de certidumbre jurídica a las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional, pero sin olvidar el establecimiento de un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de tales servicios profesionales. Es por ello que el legislador la define como una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales y garantía para los clientes que ven ampliada la esfera de sujetos responsables. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Se consagra, por tanto, la posibilidad de constituir sociedades externas para el desarrollo de actividades profesionales, a las que se imputaría dicho ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. Quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios -creadas para compartir infraestructura y distribuir sus costes-, las sociedades de comunicación de ganancias y las sociedades de intermediación -que sirven de comunicación entre el cliente y el profesional persona física que desarrolla materialmente la actividad profesional vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.)-. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Por lo que respecta a su estructura, podrán adoptar cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes; de ahí que se apliquen supletoriamente las normas correspondientes a la forma social adoptada. Este principio de libertad organizativa presenta, no obstante, ciertas limitaciones atinentes al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la presente Ley, cuya inobservancia es causa de disolución. Una de estas limitaciones se refiere a la necesidad de que el control de la sociedad corresponda a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración. Y, así, las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. También habrán de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Y, si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">El contrato de sociedad profesional deberá formalizarse en escritura pública, que deberán recoger las menciones y cumplirá los requisitos contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso, expresará la identificación de los otorgantes, el Colegio Profesional, la actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social, así como la identificación de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Se somete a las sociedades profesionales a un régimen de inscripción constitutiva en el Registro Mercantil, incluso cuando se trate de sociedades civiles. También se inscribirán en el Registro de Sociedades Profesionales de los Colegios de cada una de las profesiones que constituyan su objeto, quedando sometida a las competencias de aquél que corresponda según la actividad que desempeñe en cada caso. Para facilitar el cumplimiento de este último requisito, el Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones. También se crea, con efectos puramente informativos, un portal de Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, pudiendo las Comunidades Autónomas también establecer otro portal respecto de su ámbito territorial. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">La sociedad profesional podrá tener una denominación objetiva o subjetiva, figurando junto a la indicación de la forma social de que se trate, la expresión «profesional» de forma desarrollada o abreviada. De optarse por una denominación subjetiva, ésta se formará con el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales. Es por esta causa que las personas que hubiesen perdido la condición de socio y sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo pacto en contrario; o podrán revocar en cualquier momento el consentimiento dado previamente para su mantenimiento. Ahora bien, aunque se mantenga en la denominación social su nombre, esto no implicará, en su caso, su responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Por lo que respecta al desarrollo de la actividad profesional, la sociedad profesional y los profesionales que actúan en su seno ejercerán dicha actividad de conformidad con el régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional. Por tal motivo, las causas de incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que afecten a cualquiera de los socios se harán extensivas a la sociedad y a los restantes socios profesionales, salvo exclusión del socio inhabilitado. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">En relación con la participación en beneficios y pérdidas, el contrato social determinará el régimen de participación o, el sistema con arreglo al cual deba determinarse en cada ejercicio. A falta de disposición contractual, los beneficios –y, en su caso, las pérdidas- se distribuirán en proporción a la participación de cada socio en el capital social. Tales sistemas podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, indicándose en tal caso los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Por lo que atañe a la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales, de las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio, mientras que la responsabilidad de los socios se determinará conforme a las reglas de la forma social adoptada. Pero en garantía de terceros se ha establecido que de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. Este régimen de responsabilidad se extiende en la disposición adicional segunda a todos aquellos supuestos en que se produce el ejercicio por un colectivo de la actividad profesional, se amparen o no en formas societarias, siempre que sea utilizada una denominación común o colectiva. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Si la sociedad profesional adoptase una forma social que implique limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, el artículo 17 de la Ley establece ciertas limitaciones. Y así, por ejemplo, en el caso de sociedades por acciones, éstas deberán ser nominativas. Los socios no gozarán del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, salvo pacto en contrario. La reducción del capital social podrá tener como finalidad la de ajustar la carrera profesional de los socios según lo previsto en el contrato social. Y las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">En materia de transmisión, dispone la presente Ley que la condición de socio profesional es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios. El régimen de transmisión mortis causa se someterá a lo dispuesto en el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores –abonándoseles la cuota de liquidación que corresponda-. Esta misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre vivos. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Tratándose de sociedades constituidas por tiempo indefinido, los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, pero tal derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Pero, si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, la separación sólo será posible en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria de que se trate, en los previstos en el contrato social o cuando concurra justa causa. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Por lo que respecta a la exclusión de socios profesionales, será posible, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional. Y deberá ser excluido cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo prevé el contrato social. No obstante, la pérdida de la condición de socio o la separación, cualquiera que sea su causa, no liberará al socio profesional de la responsabilidad que pudiera serle exigible. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">La cuota de liquidación que corresponda al socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa se determinará conforme a los criterios de valoración o cálculo establecidos en el contrato social. Dichas participaciones serán amortizadas, aunque podrá procederse a su adquisición por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello resulte admisible de conformidad con las normas legales o contractuales aplicables a la sociedad, o bien exista consentimiento expreso de todos los socios profesionales.<br /><br />Normativa aplicable: <a href="http://www.boe.es/g/es/boe/dias/2007/03/16/seccion1.php#00000">Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo</a></div><div style="font-family: georgia;" align="justify"><br />Bibliografía: Campíns Vargas, A., <em>La sociedad profesional</em>, Civitas, 2000.<br /><br />SYLVIA GIL CONDE<br />Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-89571010809295007882007-04-25T15:19:00.000-01:002007-06-10T13:12:11.970-01:00Cuatro situaciones nocivas para la vigencia y afianzamiento del MERCOSUR<div style="text-align: center;"><a onblur="try {parent.deselectBloggerImageGracefully();} catch(e) {}" href="http://1.bp.blogspot.com/_OeSuiLoYVIE/RmwGlLV6-xI/AAAAAAAAACw/teJaeINYJoA/s1600-h/mercosur_s.gif"><img style="margin: 0pt 10px 10px 0pt; float: left; cursor: pointer;" src="http://1.bp.blogspot.com/_OeSuiLoYVIE/RmwGlLV6-xI/AAAAAAAAACw/teJaeINYJoA/s320/mercosur_s.gif" alt="" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5074438115909368594" border="0" /></a><em><a href="http://www.argentina.gov.ar/"><span style="font-family:georgia;">.:Argentina:.</span></a></em></div><div align="center"> <strong><em>Fuente: </em></strong><a href="http://www.diariojudicial.com/"><strong><em>Diariojudicial.com</em></strong></a></div><p align="justify"><span style="font-family:georgia;"> <strong>I. Introducción:</strong></span><br /><strong></strong><span style="font-family:georgia;"><strong></strong>En la antigüedad (hace más de 2000 años), Aristóteles identificó con el “zoopolitikom”1 a un sujeto protagonista, poseedor de una vocación integradora. El brillante filósofo, cambió la idea tradicional de analizar los “procesos de integración” como una opción voluntaria para el género humano respondiendo unicamente a un deseo; por la de una insoslayable necesidad. Dicho análisis, sobre la indispensable alianza entre sujetos esbozado siglos atrás, se aplica sin lugar a dudas “mutatis mutandis” a nuestros tiempos y no sólo entre hombres o ciudadanos, sino entre Estados o Naciones.<br />En tal inteligencia, y examinando el fenómeno integrador, advertimos no sólo la tendencia a la integración que se manifestaba en forma social2 en la antigüedad, sino su extensión a otras áreas íntimamente relacionadas con ella, como es el caso de la integración política y económica. Así, la asociación y la cooperación entre naciones evolucionó de tal forma, que desencadenó (entre otros factores) la creación normativa del derecho internacional3.<br />Si bien resultan numerosas las causas y los factores por los que determinados países (no todos) deciden comenzar un proceso de integración, existe básicamente una razón cardinal: la búsqueda del “desarrollo económico”. Indudablemente, en este campo, la experiencia indica que el proceso integrativo requiere como eje central una política común para determinar la forma en que habrán de circular las mercaderías, toda vez que en principio (según se cree y así se postula normativamente) tal fenómeno coadyuva a fomentar y desarrollar las economías de los Estados miembros, de cara a otros países asilados o (¡en mayor medida!) asociados entre sí.<br />Sin pretender indagar estos postulados en forma exigua, por exceder con creces la pretensión del presente, resulta necesario focalizar un proceso de integración concreto y embrionario. En efecto, la relación que se gestó en los países sudamericanos en la década de los noventa (<a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Mercosur.htm"><strong>MERCOSUR</strong></a>), se engarzó en un marco político y económico que sufrió una gravísima distorsión como consecuencia de las crisis jurídicas internas (entre otros factores), que se evidenciaron en ellos. En tales términos, el punto de inflexión como política de integración en América Latina (en los últimos años), deviene de la constitución del Mercado Común del Sur “</span><a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Mercosur.htm"><strong><span style="font-family:georgia;">MERCOSUR</span></strong></a><span style="font-family:georgia;">” en el año 1.992; su gestación, determinó prima facie, un nuevo esquema económico cuyo postulado básico respondió a la ¡ELIMINACIÓN GRADUAL! de las restricciones de diversa naturaleza a las que se sometían las mercaderías al ingresar o egresar de un determinado territorio.<br />Como todo “proceso”, la constitución del MERCOSUR debió atender a dos circunstancias que responden al mismo fenómeno. Adaptación interna y externa. No sólo a nivel estadual, sino a nivel particular; la lógica indica que quien se asocia o forma una unión con otro sujeto y/o sujetos (personas físicas y/o jurídicas y con mucho mas ahínco entre naciones), necesariamente debe readaptar su anterior funcionamiento para coordinar su nueva función en un grupo, de forma tal que éste último pueda cumplir el objetivo o los objetivos que determinaron la unión. La circunstancia apuntada precedentemente, no sólo responde a criterios lógicos y/o jurídicos, sino antes bien, a fenómenos estratégicos4 que tienen incidencia en cualquier campo (político, económico, sociológico, antropológico, entre otros). Así, en la integración entre Estados, tal evaluación debe incardinar los cambios necesarios para malear y moldear la morfología existente en todos sus ámbitos5.<br />Así las cosas, el mayor desafío lo constituye la circunstancia apuntada en los párrafos precedentes, en la medida en que las dificultades para congeniar (entre muchas otras) el nuevo marco jurídico creado y la incipiente política internacional, con el régimen jurídico interno y la “vieja” política interior, determinan –reiteramos- un desafío de dimensiones gigantescas6 a efectos de consolidar la viabilidad de los objetivos propuestos a corto, mediano y principalmente a “largo” plazo. En este orden conceptual, el mayor yerro que un país miembro de una alianza puede cometer, resulta sencillamente del hecho de pretender aplicar determinadas políticas económicas, que contradicen las políticas internacionales integradoras y producen, como consecuencia, la divergencia entre el ordenamiento interno (que responde a la política interna) y el marco normativo externo (que, claro está, responde a la política internacional adoptada).<br />En esta encrucijada o nudo gordiano7, se encontraron los países y –por desgracia para el proceso de integración- “se encuentran” los Estados Miembros del MERCOSUR. En este pequeño esbozo, intentaremos evidenciar algunos problemas puntuales que se dan en el plano jurídico, y en consecuencia, poner de relieve algunas acertadas decisiones que permiten consolidar y afianzar (desde un pequeño aporte) los objetivos fijados por el MERCOSUR, de forma tal que se tienda a disminuir y por sobre todo, ¡EVITAR QUE SE ACENTÚE!, el fenómeno divergente entre normas internas y las fijadas en forma conjunta8. En tales términos, establecer como objetivo que cada Estado deba modificar sus legislaciones internas, para ELIMINAR progresivamente las restricciones aduaneras a la libre circulación de mercaderías, necesita ¡inexorablemente! e imperiosamente un grado de compromiso institucional por parte de los tres órganos del Estado, para velar por el cumplimiento de, ni más ni menos, un TRATADO INTERNACIONAL.<br /></span></p><p align="justify"><span style="font-family:georgia;"><strong>II.- </strong><a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Constitucion%20Nacional.htm"><strong>La Constitucion Nacional </strong></a><strong>y los</strong><a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Tratados.htm"><strong> tratados internacionales</strong></a><strong>. </strong></span></p><p align="justify"><span style="font-family:georgia;"><strong></strong>A partir de la reforma constitucional de 1994, nuestro país aceptó la validez de las decisiones de los “organismos supranacionales” y como lógica consecuencia, operó una flexibilización del criterio clásico de soberanía10. En este contexto, se gestaron diversos órganos internacionales que de una u otra forma, han recibido y reciben “parcelas” de soberanía a efectos de cumplir con sus fines creadores11 .<br />En tal línea argumental, el Estado no se subordina a un poder ajeno, sino que se integra a un sistema jurídico coordinado entre todos los Estados que pertenecen a una Comunidad12, a un sistema de relaciones interdependientes entre países que conciben al llamado “Derecho Comunitario”13.Ahora bien, todo proceso de integración, presupone (¡en el esquema moderno!) la transferencia de algunas atribuciones propias de los órganos internos de los Estados miembros a los órganos de la propia comunidad.<br />Así, perfilar la relación jerárquica que debe existir entre un Tratado Internacional, la Constitución o Carta Fundamental y el plexo normativo interno, resulta de nodal importancia; a tales efectos, estimamos pertinente indicar brevemente a grandes rasgos, tres posturas dogmáticas diversas que contienen los presupuestos sobre los que se asienta la relación indicada. Una primera postura, amplia, estima que el Tratado tiene jerarquía constitucional o incluso supraconstitucional; la repercusión normativa de ésta posición en las Constituciones es casi nula, con excepción del caso Holandés, y en cierto modo la Argentina, cuyo artículo 75 otorga jerarquía Constitucional a una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.<br />Otra posición, intermedia, entiende que el tratado tiene jerarquía superior a la ley ordinaria, pero inferior a la Constitución; en esta tesis se enrolan numerosas Constituciones, entre ellas la francesa de 1958. En tercer plano, la mas estrecha, posiciona al Tratado Internacional en el mismo nivel que la Ley interna; solución adoptada en el ámbito latinoamericano por la República Oriental del Uruguay. Más allá de los anclajes dogmáticos en los que se pueda enrolar un Estado y las posibles bondades de cada uno, el problema estructural aparece ante la falta de regulación Constitucional sobre las relaciones entre Derecho Interno y las Normas Internacionales. En las naciones de Europa Occidental, en términos genéricos existen cláusulas que autorizan transferencias de atribuciones; así, el artículo 24 en la Constitución Alemana de 1949 prescribe que la federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales.<br />En el caso de Francia, su Constitución vigente en el artículo 55, prevé que los tratados debidamente ratificados tendrán una autoridad superior a las leyes, lo que acontece también en el caso de las Constituciones de España, Italia, Dinamarca, Suecia, Bélgica, Holanda y Grecia14. De forma divergente, no todas las Constituciones Latinoamericanas que integran el MERCOSUR, evidencian disposiciones que autorizan la transferencia de atribuciones a la Comunidad. En efecto, Brasil15 sólo especifica como objetivo la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, aprobando la formación de una Comunidad Latinoamericana de Naciones, sin hacer referencia particular a la relación que perfilará entre un Tratado Internacional y la estructura normativa interna.<br />La Constitución Uruguaya, no expresa ninguna autorización para transferir parte de su soberanía a la Comunidad del MERCOSUR; quizás, sólo se pueda referenciar el artículo 6°, donde manifiesta como objetivo genérico, la integración social y económica con los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Nuestro país (como se apuntó al inicio del presente apartado), solucionó cualquier conflicto de ésta naturaleza y zanjó la cuestión con la reforma constitucional de 1994, donde se incorporó el inciso 24 al art. 75 de la Norma fundamental, otorgándole a las normas comunitarias una jerarquía superior a una ley ordinaria, aunque no superior a la Constitución16.<br />Por su parte, el artículo 27 de la nuestra Constitución Nacional, establece que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, en tanto que el artículo 31, prescribe que las leyes y los tratados internaciones “son la ley suprema de la Nación”. A su vez, los tratados son complementarios de los derechos y garantías reconocidas por la Constitución. En este contexto, el cuadro normativo básico se asienta en la circunstancia de que los tratados de integración (arg. art. 75 inc 24º) al ostentar jerarquía superior a las leyes, no pueden ser modificados por el plexo legislativo interno, más allá de toda discusión respecto a si poseen o no la misma jerarquía que nuestra Carta Magna.<br />Completando el esquema indicado, cabe traer a colación la Convención de Viena sobre los derechos de los Tratados17, que introdujo dos importantes principios aplicables a las relaciones entre los Tratados Internacionales y el derecho interno. En primer plano, el principio contenido en el artículo 2618 (“pacta sun servanda”) que determina el cumplimiento de buena fe de las obligaciones emanadas de sus normas. En segundo término, lo dispuesto por el artículo 27 que expresamente contempla la ¡imposibilidad! de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado internacional.<br />Las referencias efectuadas, encuentran un fundamento claro y a la vez un punto medular que debe ponderarse y desdoblarse en dos ejes cardinales: a) mensurar el alcance de la validez jurídica de las obligaciones creadas por los Tratados frente al Derecho interno; b) fijar soluciones que atiendan a la posible vulneración de una ley frente a un Tratado Internacional. En tal línea argumental, lo determinante vendrá dado por el posicionamiento de la Norma Fundamental y de que uno de los ¡órganos del Estado! (en el caso, el “Poder”19 Judicial de la Nación) vele por su cumplimiento, cuando se da el supuesto en que se dicta una ley20 (¡con mayor razón un acto normativo de inferior jerarquía!) contraria al tratado.<br />Así, si se entiende que dicho acto legislativo es contrario a la Constitución, deberá asimismo considerarse que deviene ilegítimo desde el punto de vista del Derecho Interno. En su faz dogmática, si la Constitución prevé que los Tratados tienen categoría superior a las Leyes, cuando exista una Ley que contradiga un Tratado, ésta, no será contraria sólo a él, sino antes bien, ¡a la Constitución misma!; razonamiento que se deriva sencillamente de que la Norma Fundamental actúa como soporte y fundamento del Tratado Internacional. </span></p><span style="font-family:georgia;"><p align="justify"><br /><strong>III.-Las restricciones aduaneras.</strong> </p><p align="justify"><br />En base a los postulados precedentes, cabe ahora indagar las diversas formas en las que se presentan las restricciones aduaneras en nuestro país. Desde un enfoque doctrinario, las restricciones que afectan el tráfico internacional pueden clasificarse en: a) económicas o no económicas; b) arancelarias o no arancelarias; y c) directas o indirectas. En cuanto a la primera clasificación, puede decirse que no se advierte con facilidad el límite divisorio que sienta la distinción; en efecto, el Código Aduanero21 hace hincapié en la finalidad preponderante (arg. arts. 608, 609 y 61022); por su parte, el artículo 49 del Tratado de Montevideo23 prevé que los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen (entre otras materias) la aplicación de restricciones no arancelarias. En similar sentido, la OMC24 procura la eliminación de las restricciones de naturaleza económica, al referirse a las “reglamentaciones comerciales restrictivas” y el GATT, distinguiendo las restricciones cuantitativas de las medidas, ha establecido también un Código relativo a “Non Tariff Barriers”25.<br />Respecto a la distinción entre restricciones “arancelarias” o “no arancelarias”, la división sólo encuentra fundamento en la existencia o no de derechos (de importación o exportación) aduaneros. Ello no obstante, en la práctica del comercio, puede acontecer que un arancel pueda resultar irrelevante debido a la existencia de una barrera no arancelaria que impide el acceso de los productos; a tales efectos, éstas deben ser desechadas en la medida en que, por un lado, impiden o dificultan la circulación interna en el espacio económico del MERCOSUR y por otro, no se hallan justificadas por razones de salud pública, defensa nacional, moral y buenas costumbres; supuestos éstos, en los que habría que determinar su real dimensión en cada caso en concreto, con el fin de ¡no! pretender so pretexto de su invocación, dificultar o impedir la circulación.<br />Según Zlata Drnas de Clément, las restricciones no arancelarias han sido definidas como cualquier medida (distinta a los aranceles) de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un Estado Parte en un acuerdo de libre comercio, impide o dificulta por decisión unilateral, el comercio recíproco26. Tal como lo señala Deadorff y Stern, en principio la “barrera no tarifaria” designa todas las leyes gubernamentales, regulaciones políticas y prácticas mas allá de las tarifas, que restringen el acceso de productos importados a los mercados domésticos. Asimismo, designa aquellas medidas que artificialmente incentivan las ventas externas, como los subsidios a la producción y a las exportaciones27.<br />Es decir, se trata de políticas y prácticas como derechos antidumping, cláusulas de salvaguardia, derechos compensatorios, ciertos mecanismos ad-hoc que se aplican en materia de control de comercio, que restringen el acceso de productos importados a un mercado28. En definitiva, son medidas que no tienen una causa comercial como tal; por ello aunque algunos autores29 entienden que no deben ser consideradas instrumentos comerciales a pesar de que afectan la libre circulación, la gran mayoría disiente, refiriéndose a ellas lacónicamente como “todo impedimento al libre comercio que no sea un arancel”30 . La remoción de estas barreras suele ser más difícil que en el caso de las arancelarias, habida cuenta que, por un lado existen dificultades para su detección y, por otro, inconvenientes en su armonización o remoción, en la medida en que normalmente demandan cambios en la legislación o en la reglamentación interna31.<br />A este contexto, debe adicionarse la circunstancia de que a raíz del libre comercio, se conciban nuevas barreras no arancelarias para contrarrestar la reducción de la protección arancelaria, lo que ha generado la creación del Comité Técnico de Comercio “Restricciones No Arancelarias”32 que se encarga de supervisar el proceso de remoción de barreras no arancelarias que dificultan el comercio intra-regional. Por último, puede señalarse que el concepto de “restricciones” para el Derecho Aduanero33 abarca tanto a las directas como a las indirectas. En tal sentido, se consideran “directas”34 todas las prohibiciones, absolutas o relativas que afecten a las importaciones o a las exportaciones –impuestos a la renta o al capital- mientras que las “indirectas” son los impuestos al consumo.<br />Resulta pertinente destacar, que en el ámbito específico del MERCOSUR, las disposiciones que establecen derechos de exportación para los productos que la Argentina exporta a los países miembros, constituyen lo que en la doctrina se denominan restricciones arancelarias (RA)35 a la libre circulación de mercaderías, en tanto ellas significan una exacción pecuniaria en razón de su paso por la frontera. En este sentido, podemos distinguir al ACE Nº1836 que prescribe en su artículo 3º, inc b): “…se entenderá por restricciones, cualquier naturaleza, mediante la cual un país signatario impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco37. No quedan comprendidas en dicho concepto las medidas adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artículo 50 del Tratado de Montevideo de 1980”.<br /><br /><strong>IV.- Acuerdos internacionales para eliminar las restricciones aduaneras.</strong><br />Constitución y etapas del MERCOSUR. A modo de breve repaso histórico, cabe destacar determinados acuerdos que se enfocaron hacia la progresiva liberación de las restricciones aduaneras. En efecto, el 30 de octubre de 1947 se creo el llamado Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), suscripto por 112 países y consagró un sistema tendiente a reducir o eliminar las discriminaciones que pudieran afectar a los productos de los distintos Estados Parte en el tráfico comercial entre sí39. En América, el 18 de febrero de 1960 se firmo el Tratado de Montevideo entre la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay -al cual adhirieron luego Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela-, que constituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.)40, a efectos de conformar en un plazo de doce años (como objetivo a largo plazo) una zona de libre comercio.<br />Luego de veinte años de mucha retórica y escasos progresos, mediante el Tratado de Montevideo del 12 de agosto de 1980, dicha asociación fue reemplazada por la Asociación Latinoamericana de Integración (A.L.A.D.I), que instauró un sistema más flexible y realista, al posibilitar avances que no involucren a todos los países asociados, sino tan solo a determinadas naciones concretas a través de los denominados “Acuerdos de Alcance Parcial”. Durante los primeros años de funcionamiento del ALADI, el intercambio comercial entre los países del cono sur estuvo signado por el proteccionismo y la rivalidad económica. En el marco de este acuerdo, los Estados miembros, sólo se limitaron casi exclusivamente a pactar rebajas arancelarias para diferentes productos.<br />En 1985, la Argentina y Brasil firmaron un acuerdo de integración41 con el que se inició una etapa de cooperación económica entre ambos; en este marco, en el año 1988 se avanzó de la negociación individualizada en cada producto, hacia un régimen que se orientó a establecer un mercado común para fines de la década de los noventa42. El Tratado para la Constitución del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), denominado Tratado de Asunción, fue suscripto el 26 de marzo de 1991 en la capital paraguaya por los Presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay43 - al cual se han asociado Chile y Bolivia en 1996 y 1997 respectivamente-; por último, resulta de particular relevancia destacar la incorporación de Venezuela como Estado parte44.<br />Se trata de un acuerdo de breve extensión (tan sólo 24 artículos), que define, a trazo grueso como objetivo estratégico –entre otros-, alcanzar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo común, la coordinación de las políticas macroeconómicas y sectoriales y la armonización de las legislaciones45 de los Estados miembros. Según González Cano, la evolución del Grupo hasta la fecha, puede dividirse en tres etapas. El período inicial, puede definirse como de auge y crecimiento, con beneficios mutuos por el rápido aumento del comercio intramercado y las nuevas inversiones atraídas por el mercado ampliado. Desde el punto de vista institucional, no pudo completarse la “unión aduanera”, debido a que hubo acuerdo para aplicar el arancel externo común solamente al 85% de las importaciones extrazona. Se llegó así a lo que se conoce como “unión aduanera imperfecta”46. La segunda etapa (1995-1997), se puede caracterizar como de estancamiento, en razón de la crisis acontecida en México, y en otros países (en menor medida) miembros.<br />El tercer período, comprende el lapso entre los años 1998-2000 y puede caracterizarse como un período de agudización de incumplimientos y conflictos comerciales. Cuadra subrayar aquí, la devaluación del real en Brasil, cuyo impacto negativo se evidenció en las economías de los otros países47. A nuestro entender, se deben agregar dos etapas más; la primera, transcurre entre los años 2000 y 2005, bastante similar a la anterior, con la única diferencia que en ésta la Argentina sufrió una aguda crisis económica, afectando a los otros en su integración económica. Por último, el estado actual del MERCOSUR, que refleja una orientación para consolidar dos focos concretos: a) en al aspecto interno, se procura ampliar y garantizar una zona de libre comercio48 –hasta ahora bastante imperfecta-; b) en lo referente a lo externo, se busca la estabilización del régimen de adecuación final49 que representa la unión tarifaria, signada básicamente con el arancel externo común50 aprobado en 1995.<br />Cabe destacar, que dicho arancel significó el comienzo de una política comercial común y no obstante la existencia de la unión tarifaria, existen por desgracia numerosas excepciones a aquél51, aunque claro está, los países no pueden modificar unilateralmente los aranceles que rigen para terceros países. Ahora bien, a efectos de garantizar la consolidación del mercado común, no sólo basta con el afianzamiento de los dos aspectos reseñados –interno y externo-, sino que resulta necesaria la existencia de una “unión aduanera”. En tal sentido, establecer uniformidad legislativa que regule el conjunto de institutos y regímenes aduaneros, constituye uno de los puntos neurálgicos de la cuestión aquí tratada. No obstante lo expuesto hasta el presente, cuadra traer a colación un fenómeno paradojal; esto es, si se tiene en cuenta el proceso de integración acaecido en la Comunidad Europea, que se afianza luego de 37 años de trabajo, resulta irrisorio pretender consolidar un proceso de integración como el MERCOSUR, en tan pocos años de política conjunta, máxime, si se toma en consideración los diversos inconvenientes a nivel político y económico –principalmente- que dificultan su implementación.<br />Así las cosas, el fenómeno integrador perpetrado en la Comunidad Europea, transito por la etapa de la unión tarifaria hasta el 1º de julio de 1968, donde se aprobó la Tarifa Externa Común, 11 años después de su creación. Como bien lo señala Claude Jacquemart, en 1971 al concretarse la unión tarifaria, se estaba muy lejos de obtener la unión aduanera; la que por fin se consolidaría muchos años después con la aprobación legislativa y su posterior entrada en vigencia en el año 199452. Es decir, se tomaron 35 años para uniformar la legislación aduanera y 27 para ponerla en vigencia53. En el Mercosur, tradicionalmente (con excepción del caso venezolano por su incipiente incorporación) los cuatro países que lo integraban, evidenciaron una tradición legislativa con las mismas raíces54, sin embargo, la elaboración del código para afianzar la integración, no fue acompañada por una armonización de cada sistema normativo; a contrario sensu de lo que aconteció en la Comunidad Europea que gestó su propio código aduanero al que se ajustaron gradualmente los de cada país miembro.<br />No obstante el fenómeno apuntado, la “falta” de armonización entre lo pactado internacionalmente y el sistema normativo interno que debe acompañar la integración, constituye un “vicio” que se reproduce sistemáticamente en los llamados países “subdesarrollados”, en donde se “copia” un determinado modelo y se lo quiere implantar ipso facto, sin tener en cuenta una serie de elementos que no pueden yuxtaponerse; entre otros, las circunstancias políticas, económicas y sociales. En este sentido, la Comisión Redactora55, apremiada por cumplir los plazos, copió el proyecto extranjero traduciendo el Código Aduanero de la Unión Europea y lo presentó en Ouro Preto. Desde ya, cabe destacar que si se pretende aprobar dicho cuerpo normativo, se debe prima facie “filtrar”, moldear, adaptar y comprobar que sus disposiciones resultan idóneas y aportan soluciones específicas, que a su vez, se sustentan tácticamente en la realidad económica, social y política de los países que conforman el Mercado Común del Sur.<br /><br /><strong>V.- Medidas concretas adoptadas para eliminar las restricciones aduaneras.</strong><br />No obstante las dificultades descriptas en el punto precedente, se postula la como punto modal la eliminación de los derechos aduaneros –droits de douane-. En efecto, en lo que concierne al Mercado Común del Sur –cabe reiterar-, debe desecharse todo derecho que grave la circulación interna en el ámbito económico, vale decir, cualquiera que afecte al tráfico entre los Estados miembros56. Durante el año 1994, se adoptaron una serie de decisiones comunitarias referidas a aspectos técnicos o formales relativos a los impuestos aduaneros necesarias para el adecuado funcionamiento de la unión aduanera. En este nuevo contexto internacional, nuestro país emitió una serie de disposiciones a través de los Decretos 2275/94 al 2282/94 que constituyen el marco normativo del Mercosur en esta materia57.<br />Habida cuenta el nuevo esquema legal y a raíz de él, se adoptó una nomenclatura común basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SADCM), que reemplazó al anterior sistema de clasificación de mercaderías para importaciones y exportaciones (Nomenclatura de Comercio Exterior-NCE). Asimismo, se incluyó la decisión 26/94, que se basa en normas de tramitación de decisiones, criterios y opiniones de carácter general sobre clasificación arancelaria, la que establece el procedimiento común a los cuatro países, a efectos de evitar ambigüedades que impliquen alteraciones de las decisiones tomadas sobre el Arancel Externo Común (AEC) o de los diversos regímenes de excepción.<br />La armonización de aproximadamente 8.500 posiciones del nomenclador58 arancelario en un arancel externo común para las importaciones provenientes del resto del mundo, constituyó un punto de conflicto en las negociaciones llevadas a cabo en la etapa de transición. Ello no obstante, el 85% del universo arancelario se armonizó, acordándose aranceles que oscilan entre el 0% y el 20% con un promedio de protección estimado del 11%; con excepciones hasta el 35%. En cuanto al cuadro fáctico apuntado, el hecho de que los gobiernos acuerden la existencia de un grupo de productos, con aranceles al 35% por seis años, desde ya, constituye una excepción sobre una gama en la que no existirá (cuanto menos en tal plazo) un arancel externo común. Conforme tal situación excepcional acordada, nuestro país y Brasil, comenzaron a trabajar sobre diferentes productos consignados en dos listas, destacando que no sólo resultan exceptuados los productos apuntados, sino determinados bienes de capital (maquinarias) e informática y telecomunicaciones, que ostentan un arancel externo común de 14% y 16%, respectivamente.<br />Los países del MERCOSUR, partiendo de los aranceles nacionales, establecieron un mecanismo de convergencia hacia esos niveles en forma lineal y automática. El AEC (arancel externo común) -señalado como factor externo-, resulta una condición necesaria para que el MERCOSUR pueda convertirse en un único territorio aduanero59. En otros términos, y estableciendo un paralelismo respecto de lo que puede acontecer en el interior de un Estado, el empleo del AEC, posibilita obtener el mismo tipo de ventajas que se logran dentro de una Nación que no erige barreras arancelarias al comercio entre departamentos o provincias. Así, el fundamento por el cual los países ¡no! optan por colocar barreras en el interior de su territorio, puede invocarse para argumentar la necesaria existencia de un AEC, de forma tal que su nivel y estructura resulten conducentes para servir equitativamente a los intereses de todos los países involucrados.<br />El tópico indicado ut supra, constituye una circunstancia inexpugnable a tener en cuenta a efectos de consolidar la unificación aduanera, no en vano, los países desarrollados establecen aranceles reducidos y detienen las importaciones mediante discriminaciones no arancelarias, como subsidios a la producción interna, restricciones cuantitativas, normas administrativas y/o trabas burocráticas. En los países del <a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Mercosur.htm">MERCOSUR</a>, al igual que en los restantes Estados Latinoamericanos y en vías de desarrollo, se utilizan aranceles aduaneros elevados como mecanismo de protección de su producción, haciendo escaso uso de barreras no arancelarias.<br />Como ya se ha puesto de relieve con antelación, los ámbitos arancelarios del territorio son aquellos donde resultan aplicables los derechos aduaneros; en tal sentido, nuestro país a través de la ley 19.640 especificó diversas zonas arancelarias; por un lado, el denominado “Territorio Aduanero General”, y por otro, el “Área Aduanera Especial”. En ésta última, rige un arancel significativamente más bajo, con el fin de salvaguardar los intereses de los pobladores en determinadas áreas geográficas, y en consecuencia, que aquellos arbitren los medios necesarios para importar productos del exterior a un precio más accesible60. Otro ámbito espacial de aplicación del Derecho Aduanero, se denomina “áreas francas”61 y éstas como bien apunta Basaldúa, constituyen un ámbito dentro del cual las mercaderías, no están sometidas al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción, no se encuentran gravadas con el pago de tributos. Dicha norma, no consagra una “exención” tributaria, sino supuestos de “no sujeción”62 de las importaciones y exportaciones al área franca63, ya que la entrada y salida de mercaderías de la misma, no están sujetas por los derechos de importación y de exportación y demás tributos que inciden sobre ellas, con excepción de las tasas64.<br />v.- Fallos que consolidan la vigencia del MERCOSUR La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que al objeto de este estudio concierne, a trazo grueso evidencia dos períodos temporales. En efecto, en su tradicional postura con antelación a la última reforma Constitucional, advertimos el primero, y en su “nueva” posición, el segundo, asumiendo un rol o compromiso “internacional” como cabeza de uno de los órganos del Estado (claro está, en razón del nuevo marco normativo imperante). La “vieja” jurisprudencia de la C.S.J.N. –inspirada mayormente en los precedentes del derecho de los EEUU-, sostenía la tesis tradicional que postulaba la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional65, fundada en una interpretación del artículo 3166 y 2767 de la Constitución Nacional. Este criterio, que afirmaba que un Tratado internacional ostentaba la misma jerarquía que una ley interna, de forma tal que –entre ambos- regía uno de los principios rectores “ley posterior deroga ley anterior”, puede encontrarse en numerosos precedentes68, cuyo máximo exponente, en nuestro criterio se advierte en el fallo “Martin”69.<br />El cambio radical en su tradicional postura, se sucede como lógica consecuencia a una serie de factores políticos, sociales y económicos que prima facie, podemos caracterizar desde un doble fundamento. Cuestiones de índole constitucional, (por supuesto la Reforma introducida en el año 1994) en la medida en que los tratados internacionales se adoptan en forma “orgánica federal”; esto es, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal y por último, los ratifica el Presidente de la Nación, cabeza del órgano de la Administración Pública Nacional. A todas luces resulta claro que en la gestación de un tratado internacional, no interviene la voluntad de un solo Estado. A contrario sensu, un acuerdo internacional no resuelve intereses contrapuestos, sino antes bien, define y afirma intereses comunes, comprometiéndose los estados parte a generar un verdadero sistema de funcionamiento coordinado.<br />De tal modo, si bien el compromiso no liga a los Estados en forma perpetua, cuando se pretenda por un acto normativo dejar sin efecto o contradecir un tratado, inexorablemente deben respetarse los mecanismos previstos por el derecho internacional o el instrumento que otorga al acuerdo la validez correspondiente70. El segundo fundamento, se avizora en la invocación por parte del Máximo Tribunal, de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, en especial, los artículos 26 y 27 ya referenciados.<br />Como nota peculiar, el fenómeno de integración regional, signó el norte e influyó en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarquía de los tratados internacionales en la famosa causa “Ekmekdjian”71. Sostuvo en forma tajante el Tribunal en dicho fallo: “Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno”. Por este leading case, la Corte afirmó la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no sólo ante el conflicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también a la CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José , la Corte Suprema debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos.<br />Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un año después en 1993, en la causa “Fibraca”72, la Corte mantuvo su postura, pero aclaró que los tratados tendrán primacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”. Sin lugar a dudas, se evidenció aquí una clara intención de adecuar nuestro sistema normativo a las exigencias de la vida de interrelación internacional. Circunstancia que se reafirmó en el precedente “Cafés La Virginia”73, en el que se otorgó preeminencia a una disposición contenida en un tratado celebrado en el marco de la ALADI, frente a una norma de carácter interno en materia arancelaria que desvirtuaba la naturaleza de la obligación contraída internacionalmente.<br />Sintetizando lo expuesto, de una correcta lectura hermenéutica de la jurisprudencia –a trazo grueso- invocada, se desprende nítidamente y en forma contundente la imposibilidad de que un Estado invoque su propia Constitución para sustraerse de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor74. De tal modo, alegar que un Estado podría oponer su Constitución cada vez que un tratado se opusiera a ella en virtud del artículo 46°75 de la Convención de Viena, implica per se, desconocer el principio contenido en el artículo 27 de aquella, circunstancia que vicia claramente el razonamiento presuponiendo una contradicción insostenible. No puede aducir un Estado la existencia de su normativa fundamental interna, ¡vulnerándola!<br />Retomando el hilo conductor, ya se ha puesto de relieve que el Tratado de Asunción constituye la columna vertebral sobre la que se construye el Protocolo de Ouro Preto ratificado por la Ley 24.560, que engarza un acuerdo de integración económica, jurídica y política, de alcance parcial en el marco de la ALADI, adecuado al GATT y encuadrado por las disposiciones de la Convención de Viena76 sobre los Derechos de los Tratados. Ello no obstante, conforme ha quedado establecido, si bien no puede alegarse la existencia de normativa interna so pretexto de incumplir con un Tratado Internacional, no menos cierto es que, como bien lo puntualiza Gatti77, el Protocolo de Ouro Preto expresamente ha limitado la posibilidad de que las normas emanadas de sus órganos pudieran ser aplicables en la esfera interna de los Estados Parte sin que previamente se siga el proceso previsto en el artículo 40 de dicho Protocolo78.<br />Por ende, el denominado derecho derivado en el MERCOSUR, no es de aplicación directa ni inmediata, por así disponerlo el artículo 42 del Protocolo de Oure Preto. De hecho, si se hubiese establecido que las decisiones de los órganos del MERCOSUR, deberán aplicarse en forma directa en los Estados miembros, ello supondría –cuanto menos- la reforma constitucional para los países hermanos de Brasil y Uruguay79. Esta situación puede ser analizada en nuestra prospectiva futura de Derecho Constitucional Comunitario, lo cual necesitará inexorablemente, la reestructuración jerárquica de las normas jurídicas entre ambos derechos Constitucionales, que conforme la situación actual, resulta de difícil cristalización. Mientras tanto, hoy por hoy, la jurisprudencia a grandes rasgos, avanza sobre los rumbos marcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmedjian”, “Fibraca”, “Café la Virgina”, entre otros. En forma categórica y definitiva se produjo una decisiva modificación y un positivo avance –a nivel judicial- en el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino.<br />La Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, no sólo ha continuado con esta línea, sino que ahondó y profundizó determinados aspectos en particulares circunstancias que se plantearon en el ámbito del MERCOSUR; así, podemos calificar como de “saludable” hacia la integración, los fallos que el citado fuero ha emanado. En efecto, desde 1997 (y aún con anterioridad) sistemáticamente se ha ratificado y reafirmado que el Tratado de Asunción “constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica80. Similar criterio, fue sustentado al analizar el Acuerdo de Complementación Económica N° 18, destacando la Sala II de dicho fuero que: “resulta un tratado internacional en los términos del art. 2, inc. 1. 1 ap. a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el cual, el consentimiento de nuestro país de vincularse a sus términos se ha formulado en una forma simplificada habida cuenta la intervención que el Congreso Nacional tuvo al momento de aprobarse el Tratado de Montevideo. De esta forma, integra el ordenamiento jurídico de la Nación con rango supralegal (arts. 31 y 75, incs. 22 y 24 de la CN)81.<br />En la causa “Alfacar S.A.82”, la Sala I, determinó que el AEC de 20 puntos establecido por el decreto 2275/94, a partir del 1° de enero de 1995, no alcanzaba a las operaciones de importación que en relación al sector automotriz se realizaran en nuestro país, toda vez que aquellas se veían regidas (en virtud de los acuerdos bilaterales firmados con la República de Brasil, y a raíz de las expresas disposiciones de que aquél fue objeto en el ámbito del MERCOSUR) por los regímenes que al respecto se hallaban vigentes en ambos estados, siendo que recién a partir del 1° de enero del año 2000 entrará en vigencia el Arancel Externo Común para todos los estados partes. La Sala V en la causa: “IBM Argentina SA (TF 14722-A) c/D.G.A.”83 concluyó: “tratándose el ACE Nº 14 de un Tratado Internacional, ha de ser interpretado y cumplido de buena fe, según el art. 31, inc. 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principio hermenéutico que sumado a la consideración de los fines de integración concreta expresados en los acuerdos internacionales involucrados en autos (Tratado de Montevideo de 1980, ACE Nº 14) entraña el rechazo de la inteligencia otorgada a las normas por la aduana, toda vez que ella implica su impedimento en el caso concreto”.<br />En otro precedente de gran trascendencia (“Sancor”84), la misma Sala indicó: “que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir la implementación del Tratado de Asunción”. Destacó asimismo85 que: "...es el estado argentino el que no puede privar de las preferencias arancelarias derivadas de los compromisos internacionales asumidos a un particular sin que su accionar encuentre fundamento en una norma dictada por algún órgano facultado a tales efectos. Ello es así en virtud de la jerarquía asignada a los mismos en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional"86. En tal línea argumental, el fallo "Bianseflex” destaca en forma clara el doble compromiso Estatal frente a las obligaciones asumidas internacionalmente de forma tal que, por un lado, se abstenga de dictar normas que violen lo pactado; el segundo, (y más relevante a efectos de promover la integración) la adecuación progresiva de su legislación vigente. Ambas obligaciones que sintetizan los postulados básicos del presente trabajo.<br />Concluyendo, no podemos soslayar una circunstancia de vital importancia y a su vez, de medular factor atendible en todo el fenómeno desarrollado hasta aquí. Tal punto nodal, actúa como factor determinante en el proyecto de integración instaurado por el MERCOSUR, y no puede ser otro que la invocación de la “emergencia económica” como regulador y condicionante de la vigencia e imposición de restricciones aduaneras. La circunstancia apuntada, constituye el punto neurálgico de la problemática, en la medida en que uno de los órganos del Estado (la Administración) dicta reglamentos87 (resoluciones, disposiciones88) que, amén de ostentar rango inferior a las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación y por supuesto ¡a la Constitución Nacional!, no sólo contradicen las normas contenidas en un Tratado Internacional, sino que, establecen derechos de exportación con alcance genérico. A partir de la sanción de la Ley 25.561, se declaró el estado de Emergencia Pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que aún hoy impera en nuestro país.<br />Como fundamento de la normativa de emergencia instaurada, se alegaron muchos factores, en su gran mayoría plasmados en ella. Así las cosas, el actual contexto económico se caracterizó, entre otros aspectos, por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales que a su vez se encontró acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país. Asimismo, se hizo necesaria la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar. Ello no obstante, la razonabilidad y el fundamento de la vigencia del plexo normativo de emergencia, radica en el “carácter transitorio” de dicho estado. En este sentido y si bien con posterioridad se tratara el fallo en forma acabada, resulta pertinente destacar lo decidido por la Sala V de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administratio Federal “…lo que bajo ninguna punto de vista vale admitirse (desde el punto de vista institucional) es la imposición de derechos aduaneros agravantes de los existentes al momento de firmarse el Acuerdo, aunque ello se base en una situación de emergencia, que- por cierto- resulta para nuestro país la regla y no la excepción”89 .<br />En tal línea argumental, el argumento transcripto resulta irrefutable y a él, puede adicionarse como fundamento ad-hoc, una circunstancia lógico-dogmática; así, para que pueda predicarse “la emergencia” de una situación determinada (o de muchas) debe preexistir o se debe presuponer como condición de validez, un determinado plazo concreto y transitorio. Si bien este último tópico no resulta un criterio fijo e inflexible, la razonabilidad constituye uno de los pilares fundamentales en su ponderación. En efecto, si nuestro país continúa en una supuesta situación de emergencia, el axioma debe invertirse y el contexto fáctico que en su momento fue calificado como de “emergencia”, se transforma actualmente (luego de seis años) en una situación normal, natural y habitual de nuestro país. Desde otro enfoque; el viejo adagio “vivimos en emergencia”, no puede ni debe (por la contraditio in terminis que implica sostenerlo, entre otras razones) siquiera postularse y menos aún admitirse, conforme el cuadro de situación global por el que transita nuestra Nación desde hace ya muchos ¡años!<br />1- “El hombre es por naturaleza un animal político” concluía Aristóteles en El Estagirista, Libro I de sus escritos sobre la “Política”. Conf., Aristóteles, Política, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pag. 158.2- El ingreso y la salida de bienes entre los países, nunca resultó indiferente, fuese por razones de seguridad, abastecimiento, o incluso por creencias religiosas. Ricardo Xavier Basaldúa, Mercosur y Derecho de la Integración, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pag. 13.3- Sin lugar a dudas, la mayor muestra de integración social, económica y política conocida por la humanidad la encontramos en el Imperio Romano. Cuando éste alcanzó su apogeo, logró unificar bajo el poder de Roma a una amplia diversidad de pueblos y culturas. En estos tiempos, grandes porciones de territorio alrededor del mundo se integraron bajo el dominio de alguna Metrópoli, que al estar militarmente más fuerte que el resto, podía imponer las condiciones de la integración sin que importara demasiado las opiniones del otros pueblos. Dejando atrás aquél período histórico y analizando el siglo XX, luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo tipo de integración: el tipo comunitario; esta vez, la comunidad se unía no por la fuerza sino por el derecho. Conf., Pizzolo Calogero (h), Pensar el Mercosur, Ed. Jurídicas Cuyo, Cap.I, pág.23.4- Si bien son numerosas las definiciones de lo que se denomina usualmente como “estrategia”, su génesis resulta determinante toda vez que proviene del vocablo “strategia”, que significa el gobierno político de una ciudad, población o región. En otro acercamiento a su definición que podría ser más útil a los efectos aquí planteados, deviene de caracterizarla como un método racional para administrar recursos escasos en un medio conflictivo, dentro de tiempos y espacios hipotéticos o predeterminados, o bien como el plan de acción concebido para el logro de un fin; un propósito apoyado por un conjunto de resoluciones para su cumplimiento. Conf., Estrategia, Delamer Guillermo R., Ans Global, Buenos Aires, 2005, pag. 26 y 27. Asimismo, Von Clausewitz, uno de los padres de la estrategia cuya lectura resulta obligatoria para entender el fenómeno estratégico, concibe a los niveles de decisión en dos, uno estratégico y otro táctico. El primero versa o se ocupa de las decisiones políticas que se plasman en pautas o directivas generales; mientras que el segundo opera como una especificación del anterior, una puesta en escena de forma más técnicas, se vincula aquí lo técnico y lo estratégico. Conf., Von Clausewitz Karl, De la Guerra, Editorial Distal, Buenos Aires, 2006.5- En algunos quizás, mas que en otros, aunque los factores económicos y jurídicos serán determinantes para evaluar el éxito de determinado proceso integrador.6- Este adjetivo, tiene fundamento en la realidad imperante en cada país miembro del Mercado Común del Sur, en donde los factores económicos, políticos y sociales, lejos están de constituir cimientos aceptables para que cualquier unión tenga viabilidad en el corto o mediano plazo.7- En Gordión (actual Anatolia), existía un yugo con una cuerda ceñida por un nudo complicado y según narra la leyenda, un campesino llamado Gordias (de ahí el nombre de Gordiano) llevaba sus bueyes atados al yugo con unas cuerdas anudadas de modo imposible de desatar. Según las tradiciones, quien consiguiera desatar el nudo gordiano podría conquistar Oriente. Alejandro Magno (356-323 adC) se enfrentó al problema (333 adC) cortando el nudo con su espada; esa noche hubo una tormenta de rayos, simbolizando -según Alejandro- que Zeus estaba de acuerdo con la solución, y dijo: «es lo mismo cortarlo que desatarlo». Alejandro Magno finalmente conquistó Oriente.8- Evitando la solución que conforme la leyenda invocada, adoptó Alejandro Magno.9- Siguiendo las enseñanzas de Max Weber en sus “tipo ideales”, la creación de una tipología de los procesos de integración nos deja doble beneficio; por un lado nos permite acercarnos a un saber en caos y, por el otro, nos permite ordenar a éste en categorías conceptuales. Conf., Weber, Max, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994.10- El concepto tradicional identifica a la soberanía con el imperium, la supremitas, la potestas romana, o sea la propiedad del poder o el poder sobre el poder. La Comunidad no es en realidad soberana, porque depende de la voluntad de los países miembros que la forman, lo que explica que, pese a su adhesión a la Comunidad de integración, los Estados miembros retengan en sus manos lo esencial de su poder soberano. Conf., Moreno, Loayza, El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, como medio jurídico de solución de controversias, Tribunal de Justicia de Cartagena, Publicaciones, Estudio Nº 4, Quito, 1987, pág.48.11- Al respecto Stella Marias Biocca manifiesta: “La acción de los organismos financieros internacionales, en orden a las políticas económicas, modificatorias tributarias, la aprobación de presupuestos y de contralor sobre la marcha económica en general, indica que la soberanía es relativa, lo cual sin duda, es un contrasentido lógico. Por lo que creo mas adecuado hablar de interdependencia como noción explicativa de las relaciones internacionales.” Conf., Stella Maris Biocca, Claves Político-Jurídicas para la integración latinoamericana, Ed. Zavalia, Buenos Aires, Capítulo 4, pág.75.12- Conf., Heber Arbuet Vignali, La soberanía hacia el siglo XXI. Desaparición, divisibilidad o nuevos odres para viejos vinos, Revista de la Facultad de Derecho, 2º época, Nº15.13- Si bien no cabe en estas pequeñas líneas, adentrarnos en un análisis específico de la dimensión en la que opera el “Derecho Comunitario”, si resulta pertinente dejar sentado que la normativa del <a href="http://www.marisolqueiruga.com.ar/Mercosur.htm">MERCOSUR</a>, no encuadra en la idea del Derecho Comunitario instaurada en Europa. En efecto, tal como lo señala Mangas, la característica esencial de los reglamentos europeos, radica en su directa aplicabilidad en el territorio de los Estados de la Comunidad. No sucede lo mismo, en cambio, con la normativa emanada del Mercosur, que requiere siempre la interposición de la norma nacional para alcanzar la obligatoriedad. Conf., Mangas, A.,”Unión Europea y Mercosur: marco institucional y jurídico”, en Revista Roma e América, Nº 4, 1997, pág.11. Según Biocca, el Derecho Comunitario no sólo se caracteriza por lo innecesario de un acto formal de recepción en los ordenamientos nacionales, sino por que el Estado no puede invocar un cumplimiento de procedimiento de recepción para eludir la efectiva aplicación de la norma comunitaria. Conf. Stella Maris Biocca, op. Cit., Capítulo 5, pag. 89. 14- Conf., Mariano Daranas Peláez, Las Constituciones europeas, Madrid, T.I, pág.197, 760 y 897, TII., pág.1219.15- Así lo indica la Constitución Brasileña de 1988, en su artículo 4.16- Conf., Miguel A. Ekmedjian, Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano, 2º ed., Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 320 y 321.17- La Convención de Viena, se elaboró sobre la base de un proyecto preparado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y desarrollarlo. En ella, se define al tratado como un "acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular", por tanto sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos los que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho internacional.18- Al respecto, el preámbulo, el artículo 22 de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 5, incisos b y c de la Carta de la OEA, también establecen que se debe dar fiel cumplimiento a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional público.19- Se dice que el Poder Estatal es uno y que se distribuye en funciones, estableciéndose en la mayoría de los países en la modernidad, a través de tres bloques orgánicos. Esta construcción política, como bien lo destaca el destacado administrativista Brasileño Bandeira de Mello, fue creada por Montesquieu quien trató de impedir la concentración de poderes para preservar la libertad de los hombres contra los abusos y tiranías de los gobernantes. En esta construcción ideológica, deviene imprescindible que se divida el ejercicio de las funciones entre diferentes órganos, sin que exista rigidez absoluta sobre la exclusividad de cada uno en ejercerlas. Conf., Bandeira de Mello Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Primera Edición en Español, Editorial Porrúa, México, 2006, Capítulo I, pag. 3/6.20- En este estudio, se referencia o se hace mayor hincapié en un enfoque jurídico a través del Control de Constitucionalidad que ejercen los jueces sobre las leyes y reglamentos, no obstante, todos los órganos del Poder Estatal, deben velar por el cumplimiento de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, evitando que el Poder Judicial intervenga -lo máximo posible- para garantizar su cumplimiento.21- Sancionado por la ley 22.415 (2/3/81) y modificado parcialmente por las leyes 24.206, 24.611, 25.063, 26.029, entre otras. 22- Disponen los citados artículos: artículo 608: “A los fines de este código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen: a) según su finalidad preponderante, en económicas o no económicas; b) según su alcance, en absolutas o relativas”.Artículo 609: “Son económicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas; f) proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial; g) resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren inducir a error a los consumidores”.Artículo 610: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) afirmación de la soberanía nacional o defensa de las instituciones políticas del Estado; b) política internacional; c) seguridad pública o defensa nacional; d) moral pública y buenas costumbres; e) salud pública, política alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico; g) conservación de las especies animales o vegetales; h) Preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación”. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.611, B.O. 16/1/1996.)23- El Tratado de Montevideo, de 1980 fue suscripto por los Estados de la República Argentina, de la República de Bolivia, de la República Federativa del Brasil, de la República de Colombia, de la República de Chile, de la República del Ecuador, de los Estados Unidos Mexicanos, de la República del Paraguay, de la República del Perú, de la República Oriental del Uruguay y de la República de Venezuela. Entre los objetivos que fija el Tratado se encuentran: “…promover el desarrollo económico-social, armónico y equilibrado de la región y el establecimiento en forma gradual y progresiva de un mercado común latinoamericano. (artículo 1°). Por su parte, el artículo 49 dispone en forma textual: “Los países miembros podrán establecer normas complementarias de política comercial que regulen, entre otras materias la aplicación de restricciones no arancelarias, el régimen de origen, la adopción de cláusulas de salvaguardia, los regímenes de fomento a las exportaciones y el tráfico fronterizo”.24- Se dispone por el R.1.3 Párrafo 5 a) del artículo XXIV: “Que los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas “no sean en conjunto”, con respecto al comercio con las partes contratantes que no formen parte de una unión aduanera, de una incidencia general más elevada ni resulten más rigurosos que los vigentes antes del establecimiento de dicha unión aduanera”. Conf.,O.M.C, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/r1_s.htm#top. 25- Cabe aclarar, que si bien la Carta de Organización Internacional de Comercio de Nuevo Cork de 1948, nunca entró en vigor, vale recordar que su artículo 20, inspirador del artículo XI del GATT, en lugar de referirse a “otras medidas” habla de “otro procedimiento”. Por otro lado, la Organización Europea de Cooperación Económica OECE, creada por el Tratado de París de 1948, en su artículo 4° sin mayor detalle, prescribe que las partes contratantes desarrollarán en su mutua cooperación el máximo intercambio posible de bienes y servicios, aboliendo lo antes posible las restricciones que obstaculizan su circulación.26- Conf., Zlata Dranas de Clément, Las restricciones no arancelarias como instrumentos de preservación ambiental en el Mercosur, Comercio y Ambiente,Lerner, pags.19-21.27- Ídem, op. Cit., pag. 19, quien a su vez enrola en dicha postura a Baldwing, Laird-Yeats, Walter.28- No debe confundírselas con medidas de política fiscal o monetaria destinadas a mantener el equilibrio exterior, introducidas en el comercio local.29- OCDE Utilisation de mesures commerciales dans le contexte del Accord Multilatéraux sur l´environnement: Rapport de synthese sur tríos études de cas (COM/ENV/TD), Final 127, 8 de marzo de 1999.30- Centurión López, A, “Restricciones No Arancelarias en el Mercosur”, Los nuevos desafíos para la Integración Regional, BID-INTAL, octubre de 2002.31- Conf., Fardel Silvia y Barranza Alejandro, MERCOSUR Aspectos Jurídicos y Económicos, Ed. Ciudad Argentina, 1998, Cap.5, pág. 174.32- Dos de los órganos que componen el MERCOSUR, El Consejo de Mercado Común y el Grupo de Mercado Común, instruyeron a la Comisión de Comercio del MERCOSUR a presentar proyectos y propuestas de reglamentos de política comercial común, cuya finalidad fundamentó la creación de Comités Técnicos, entre los que cabe destacar (en lo que a este punto se refiere) al N° 8 que se dedicó y dedica a dar cumplimiento, al mandato establecido por la Resolución GMC N° 123/94 cuya fin específico reside en consolidar y mantener actualizada la lista de restricciones no arancelarias a ser eliminadas y de medidas no arancelarias a ser armonizadas.33- Conf., Saravia Frías Bernardo, Concentración Empresarial y Defensa de la Competencia en el MERCOSUR, Anuario de Derecho, Universidad Austral, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pag.133.34- Según Tosi, el Código ha mantenido la denominación de “directo” para designar el tributo aduanero de mayor importancia, tanto para la importación como para la exportación. De hecho se ha procurado desarrollar el marco de legalidad del tributo aduanero a través de un sistema que contempla en detalle los distintos elementos que determinan su aplicación. Por consiguiente, además de precisarse las causas y circunstancias generadoras del hecho imponible y el ámbito temporal de vigencia de las normas, el Código también contempla los sistemas de imposición aplicables y las bases de liquidación respectivas. Conf., Tosi Jorge L., Comercio Internacional y Mercosur, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, Cap. VII, pág. 347. Cabe destacar asimismo, en relación a las restricciones a la importación y a la exportación en la Antigüedad, la reseña efectuada por el autor en el Cap. I “Breve introducción histórica “, de su obra Derecho Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.35- Regional Trade Arrangements (RTA) son los únicos responsables para los cambios radicales en el comercio internacional. Conf., Yeats Alexander, Does Mercosur´s trade performance raise concerns about the effects of regional trade arrangements?, Policy Research Working Paper Series from the World Bank, Washington DC, 28-2-97.36- Acuerdo de Complementación Económica, suscripto el 29 de noviembre de 1991, cuyo objetivo específico tendió a facilitar la creación de las condiciones necesarias para el establecimiento del MERCOSUR. A tales efectos, los Plenipotenciarios de la República Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, reafirmaron la vigencia del Tratado de Asunción y la consolidación del Mercado Común del Sur reiterando los objetivos primarios: “La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”.37- Conf., Sala IV Excma. Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, “Nuevo Central Argentina SA (TF 11043) c/ DGA” Nº 34340, sentencia del 5 de julio del 2000, que reafirmo el uso del régimen del MERCOSUR aclarando que: “…conforme el apartado 2 del artículo 370…el documentante esta obligado al pago de los derecho que correspondieren a la operación regular, que se realizó dentro del régimen del Mercosur. No existe en el mencionado artículo disposición alguna por la cual, de configurarse una violación al régimen en una operación sujeta a las normas del Mercosur corresponda, por excepción, la aplicación de los gravámenes previstos para operaciones realizadas fuera del área comunitaria”.38- El Proyecto de decisión de criterios para la Aplicación del artículo 50 del Tratado de Montevideo, contiene en esencia una serie de artículos en donde el Consejo del Mercado Común, proyecta que las medidas adoptadas por los Estado Partes (en base dicho artículo) deberán ajustarse a los principios y disciplinas de la Organización Mundial de Comercio que regulan la adopción y aplicación de medidas en las materias a que se refiere dicho Artículo (arg. Art. 1°). En el artículo 2°, se indica que las medidas deben ser aplicadas o ejecutadas de modo que no puedan constituir una forma de discriminación injustificada o arbitraria entre países en los que prevalecen condiciones idénticas o similares, ni restricciones encubiertas al comercio internacional; Cabe asimismo destacar lo prescripto por el artículo 5° que establece que los Estados Partes deberán establecer las razones técnicas que avalen las medidas que se adoptan y sólo podrán imponer unilateralmente un nivel de protección superior a los estándares internacionales si existe justificación científica que avale esa determinación. Los artículos 6 y 7, presupuestan que las medidas adoptadas al amparo del Art. 50 del Tratado de Montevideo deberán resguardar intereses de naturaleza no económica y guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la finalidad perseguida, así como las que impliquen un empeoramiento de las condiciones de acceso preexistentes, deben ser consecuencia de un hecho nuevo que justifique tal modificación. Por último, es dable destacar lo indicado en el artículo 8° que obliga a un Estado Parte que adopte medidas (en el marco del artículo 50 de dicho Tratado) para que sean publicadas a través de una norma de carácter público de una entidad oficial y aplicadas previa notificación y consulta a los Estados Partes del MERCOSUR. Este Proyecto, encuentra fundamento en el Anexo I Art. 2 b) del Tratado de Asunción que determina las medidas que pueden ser adoptadas en los Estados Partes del MERCOSUR por situaciones previstas en el Art. 50° del Tratado de Montevideo 1980 y en la Dec. CMC N° 57/00 que indica en su Artículo 4° la necesidad de reglamentar la aplicación en el MERCOSUR de medidas adoptadas al amparo del Artículo 50° del Tratado de Montevideo de 1980.39- Cabe recordar que en el GATT de 1994, el Artículo XXIV , párrafo 2, precisa: “A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte sustancial de su comercio con los demás territorios”.40- No pretendemos hacer un tratamiento exhaustivo de las etapas históricas de la evolución integradora, sino una introducción que nos permita llegar al punto medular del trabajo.41- Conocido como el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo suscripto entre nuestro país y el Brasil el 29 de noviembre de 1988, uno de cuyos objetivos fue remover todas las barreras arancelarias y no arancelarias que se aplican a la circulación de bienes, servicios y capitales entre ambos Estados.42- Conf., Hugo González Cano, Derecho Tributario, notas y Comentarios, Informe sobre la situación actual de la tributación en los países miembros del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay). Primera Parte, Bol.Nº 53 (12/2001)-AFIP 2025, Pág. 2027.43- Los signatarios del Tratado de Asunción, se comprometieron a crear un mercado común que incluyera: a) la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; b) el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial respecto de terceros países; c) la coordinación de políticas macroeconómicas y sectorices para asegurar condiciones de competencia adecuadas entre los socios, y d) el compromiso de armonizar sus legislaciones , a fin de favorecer el proceso de integración (art.1 Tratado de Asunción).44- La adhesión de Venezuela, se produce a través de un Protocolo creado a los efectos, de igual forma como se hiciera con los anteriores países hoy asociados al MERCOSUR. Se adhiere al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto y al Protocolo de Olivos. A priori, revitaliza necesariamente al MERCOSUR, porque constituye la primera incorporación de un país como miembro pleno desde el nacimiento del bloque.45- Equiparación de las reglamentaciones de carácter legal entre los países miembros de un bloque comercial, con la finalidad de no entorpecer, por incompatibilidades, al accionar de sus ciudadanos o empresas. Hasta 1985, el intercambio comercial entre los países del cono sur había estado signado por él.46- Aún hoy, no se ha superado la llamada “unión aduanera imperfecta”.47- Conf., González Cano Hugo, Informe sobre la situación actual de la tributación en los países miembros del Mercosur, AFIP, Notas y Comentarios, Bol.Nº53, diciembre de 2001.48- El programa de liberación comercial fijado por el art. 5 del Tratado de Asunción fue implementado en el Anexo I y se inscribió en la A.L.A.D.I. como el ACE Nº18 ya referenciado sin que se haya cumplido con el objetivo de su implementación. 49- Este nuevo programa fue incorporado a nuestra legislación mediante los Decretos 2275/94 y 998/95.50- Es el sistema por el cual se clasifican e identifican todo el universo de mercancías. Cada una de estas mercancías tienen adjudicado un valor, expresado en porcentaje, llamado Arancel que es el impuesto que pagará cada mercancía al ingresar al Mercosur por cualquiera de sus Estados Partes.51- No solamente a bienes de capital y de informática y telecomunicaciones sino a listas de excepciones bastante significativas y sectores sujetos a tratamientos especiales (industria automotriz, azúcar, textil). Excepciones que serán tratadas en el correr del artículo.52- Así, mediante Reglamento del Consejo Nº 2913 el “Código Aduanero Comunitario”, que entró en vigencia el 1º de enero de 1994.53- El autor francés y asimismo una de las personas que participó muy activamente en esos trabajos, señalaba en su conocido libro “La nouvelle douane européenne”: “…cualquiera que haya seguido las actividades de la comunidad europea puede advertir que éste Código (en referencia al Código Aduanero Comunitario) responde en definitiva a procesos de uniformización y armonización parciales y progresivos hechos a lo largo del tiempo. Conf., Basaldúa Ricardo X., Reflexiones sobre…, op. Cit., pag. 116.54- Las legislaciones de Uruguay, Paraguay y Argentina están basadas en la legislación española que, a su vez, en materia aduanera se inspiró en Francia. Incluso Brasil a través de Portugal tiene una innegable influencia española y francesa. Conf., Ricardo Basaldúa, Reflexiones sobre el Código Aduanero del Mercosur, Revista de Estudios Aduaneros, Publicación Semestral, Nº10, Año VI, pag.117.55- Como bien lo expone Basaldúa, en el año 1992 se comienza afrontar entre los Estados partes del MERCOSUR la armonización de la legislación con la idea de conformar progresivamente la unificación normativa aduanera básica, sin embargo, se decide hacer un Código en tiempo récord que se elaboró por funcionarios Aduaneros que no se asesoraron debidamente. Así, con claridad lo destaca el citado autor: “…en vez de efectuar un trabajo de compilación y estudio comparativo de las cuatro legislaciones para luego encontrar las soluciones guiados por principios y criterios comunes, tomaron un atajo y terminaron procediendo como en la India. Es sabido que conseguida su independencia allí había grandes dificultades para encontrar una lengua oficial común frente a la situación de que en esa gran Nación conviven varios pueblos y comunidades que poseen distintas lenguas y mantienen rivalidades tradicionales. Entonces, como solución de compromiso, adoptaron un idioma que les era ajeno como lengua oficial, aunque la misma no responde para nada a su propia cultura”. Conf., Basaldúa Ricardo Xavier, op. Cit., pag. 119.56- Sin lugar a dudas, con el Tratado de Asunción, el comercio se ha extendido (no obstante fuertes divergencias) en las coyunturas que transitaron los dos mayores socios, tanto en lo referido a la situación económica como socio-política. Así, Argentina y Brasil concentran el 97% del PBI del Mercosur y el 92% del comercio exterior en bloque, lo que a todas luces evidencia la gran mayoría de los productos que se comercian en el Mercado Común del Sur, circulan por los dos socios de mayor envergadura (dejando a salvo el fenómeno que acontece actualmente al Venezuela ingresar al Mercado Internacional). Resulta interesante, traer a colación la visión que determinados autores coreanos tiene del MERCOSUR. En tal sentido, manifiestan: “Los efectos del Mercosur para sus miembros, se basan en beneficios económicos que permiten ampliar las inversiones comerciales entre ellos, mientras que los efectos que el mismo produce para las economías de los otros países son negativos. De cualquier forma, los efectos negativos que se generan ante el comercio entre U.S.A..-Mercosur son parcos en consideración al alto resultado final del comercio de U.S.”. Conf., Xinshen Diao and Agapi Somwaru, Mercosur and the U.S.: An Intertemporal General Equilibrium Evaluation of the Regional Integration, Korean Internacional Economic Association, Internacional Economic Journal, 1999, vol.13, issue 1, pages 27-43, el texto no tiene traducción al español.57- Al respecto, la Sala I de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, estableció en la causa “Alfacar S.A. (T.F. 8228-A) c/ A.N.A.”,Nº 25.957/97: “…también en el marco del Tratado de Asunción y a partir de la aprobación de las decisiones Nº 22/94 y 24/94 del Consejo del Mercado Común se puso en funcionamiento la Unión Aduanera entre los Estados Partes del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) a partir del 1º de enero de 1995. Cabe recordar que las disposiciones citadas se referían, respectivamente, a la aprobación del Arancel Externo Común (AEC) estructurado según la Nomenclatura del Sistema Armonizado y fijaban, entre otras cuestiones, las relativas al alcance del régimen, al mecanismo de desgravación arancelaria y a ciertas modificaciones. El decreto 2275/94 se basó en aquéllas disposiciones al sustituir la Nomenclatura de Comercio Exterior (NCE) por la Nomenclatura Común del Sur (NCM)”. Conf., causa citada, sentencia del 1 de septiembre de 1998, considerando 13.58- Listado en el que figuran, discriminados por producto, los aranceles específicos de importación y exportación que cobra un país. La cantidad de ítems del nomenclador arancelario interesa porque habla del grado de diferenciación en la clasificación de productos en el momento en que se importa. Brasil tiene 12.000 ítems y la Argentina tiene 8.500 ítems.59- El AEC es una característica de las uniones aduaneras (como lo fue el BENELUX-Bélgica, Holanda y Luxemburgo), los mercados comunes (como la Unión Europea) y las uniones económicas más profundas (como la Unión Económica Belgo- Luxemburguesa NAFTA) no emplean un AEC y cada país miembro utiliza sus propios derechos de aduana en las importaciones desde los países no miembros del grupo.60- El Área Aduanera Especial de Tierra del Fuego fue creada para satisfaces las necesidades del Mercado Interno. 61- El artículo 590 del Código Aduanero, define el área franca como aquel ámbito dentro del cual la mercadería no se encuentra sometida al control habitual del servicio aduanero, disponiendo que tanto su introducción como su extracción, no se encuentran gravadas con el pago de tributos. Por imperio del artículo 591 del Código de fondo, éstas deben ser creadas por ley. En tal sentido, la Ley 24.331 (B.O. 17/04/1994 y sus modificaciones), reglamenta la creación y el funcionamiento de las zonas francas, disponiendo en su artículo 27 que "las mercaderías que se introduzcan a la zona franca provenientes del territorio aduanero general o especial serán consideradas como una exportación suspensiva". Por su parte, el citado cuero normativo define la exportación suspensiva (artículo 349, capítulo 2°), como aquella destinación de exportación temporaria en virtud de la cual la mercadería exportada, con causa en determinada finalidad y por un plazo cierto y determinado fuera del territorio aduanero -general o especial- queda sujeta a la obligación de reimportarla para consumo dentro del plazo fijado. En este contexto, como bien indica Cáceres, la Instrucción General Nº 6/2004 (B.O. 06/09/2004) emanada de la Dirección General de Aduanas, dispone que los bienes que sean exportados a las áreas francas para ser luego extraídas de dichos ámbitos a terceros países se encuentran alcanzados por los derechos de exportación establecidos por el Decreto Nº 310/2002 y sus modificaciones y por la Resolución Nº 11/2002 (¡DECLARADA INCONSTITUCIONAL! en la causa “Sancor” –ver al respecto punto VI) del ex Ministerio de Economía e Infraestructura y modificaciones, ya sea que dichas mercaderías se extraigan en las mismas condiciones que ingresaron mediante la exportación suspensiva a la zona franca o que hayan sufrido alguna transformación, elaboración, combinación, mezcla o cualquier otro perfeccionamiento en dicho ámbito. Continúa el autor que “…si bien del artículo 4º de la Ley 24.331 (y sus modificaciones) se desprende que las áreas francas tienen como objetivo el de impulsar el comercio y la actividad industrial, mediante el proceso de transformación, elaboración, modificación y cualquier otra actividad industrial en virtud de las actividades que le son permitidas a dichos ámbitos acorde con las disposiciones del Código Aduanero y de la citada ley, debe entenderse que las dispensas tributarias que se establezcan estarán referidas a las actividades que se desarrollen dentro de las áreas francas. Por su parte, el artículo 27 de la ley que reglamenta las zonas francas establece: “las mercaderías que se introduzcan a la zona franca provenientes del territorio aduanero general o especial serán consideradas como una exportación suspensiva” Esto es, que se considerarán que se les ha dado una destinación de exportación temporaria en virtud de la cual la mercadería exportada, con causa en determinada finalidad y por un plazo cierto y determinado fuera del territorio aduanero -general o especial- quedando sujeta a la obligación de reimportarla para consumo dentro del plazo fijado. Se advierte que los bienes amparados por el artículo 27 de la Ley 24.331 son aquellos que se introducen en la zona franca por un tiempo determinado y que, luego de transcurrido dicho tiempo, deben ser reimportados al territorio aduanero general para su consumo. En la inteligencia expuesta, podemos afirmar que también quedan comprendidos dentro de la dispensa aquellos que serán sometidos a algún proceso dentro de la zona franca para luego ser destinados para consumo a terceros países. No creemos que éste haya sido el espíritu del legislador, toda vez que la aplicación de derechos de exportación sea realice sobre bienes que serán parte de otros bienes o que sufran procesos de transformación dentro de la zona franca sean posteriormente destinados a ser consumidos en terceros países. Esto se advierte de la lectura de las exclusiones que establece la instrucción comentada, ya que, entre otras, excluye al valor agregado en mercaderías, que haya sido incorporado en los procesos de transformación, elaboración, combinación, mezcla o cualquier otro perfeccionamiento realizado en el ámbito de la zona franca. En definitiva, sólo quedan alcanzados por los derechos de importación los bienes introducidos al área franca siempre que sean destinados a terceros países para su consumo, hayan sufrido transformaciones dentro de dicha área o se exporten en el mismo estado en que se importaron, manteniendo inalterables las disposiciones establecidas en el artículo 27 de la Ley 24.331”. Conf., Cáceres Alberto I., ámbito Web, Edición 2343, Sábado 31 de Marzo de 2007.62- Al respecto, se ha indagado en otro estudio, acerca de la delimitación conceptual de las exenciones tributarias, y si bien excede el ámbito del presente traer a colación las nociones dogmáticas allí vertidas en su totalidad, cabe no obstante, efectuar algunas precisiones sobre las diferencias que se dan entre supuestos de exención y no-sujeción. En tales términos, se expuso en aquel estudio: “…No obstante lo apuntado respecto a las figuras de no-sujeción o exclusión de objeto, cabe destacar que la norma de no-sujeción, no tiene que ver con la mecánica jurídica que se presenta en el impuesto, toda vez que ella, sólo realiza enunciaciones aclaratorias que permiten delimitar ab-initio, los casos que no se encuentran alcanzados. Por supuesto, lo antedicho tiene relevancia solo en la medida en que la norma que establezca supuesto de no-sujeción sea emitida., toda vez que puede prescindirse de su utilización. En efecto, los supuestos de no-sujeción no requieren de disposiciones expresas del legislador habida cuenta que nos hallamos frente a un hecho económico que carece de las características necesarias para configurar el hecho imponible (…) la circunstancia de que ambos supuestos (exención y no-sujeción) se den al inicio, no implica que ambos ostenten la misma naturaleza jurídica. La exención se da en el momento contemporáneo a la configuración del hecho imponible, es parte de éste; mientras que la norma que establece un supuesto de no-sujeción, en nada participa en la estructura del hecho imponible, aunque suela ocurrir que ambas en la práctica tiendan a ser confundidas. En última instancia, no puede soslayarse que tanto en el supuesto de exención como en el de no-sujeción, siempre está justificada la incertidumbre acerca de la existencia de la capacidad contributiva. No obstante lo precedentemente expuesto, estimo que el problema planteado por Jarach, (en el sentido de la difícil distinción entre exención y no-sujeción por la ausencia de una definición conceptual del hecho imponible o su formulación incompleta que impide al intérprete examinar y compartir o no la identificación de la capacidad contributiva en los casos en que el texto legal agrupa bajo el nombre de exenciones o de materia no gravada, frente a los casos de hechos imponibles u otros nombre equivalentes, como ser el de materia gravada) puede ser sorteado o al menos morigerado -reitero- si se perfeccionan las técnicas legislativas (…) allí radica uno de los ejes centrales de esta cuestión, en la medida en que el perfeccionamiento de las técnicas legislativas, permita facilitar la labor del intérprete, y delimitar en el plano real, la aplicabilidad de la exención o de otro instituto, con similares consecuencias en su aplicación, pero de diferente naturaleza jurídica. Por otro lado, el concepto de no-sujeción, adopta en ocasiones en nuestro ordenamiento, un perfil más reducido que deriva de la existencia de normas positivas que efectivamente se ocupan de atribuir ese carácter –el de no sujetos- a determinados hechos o personas. Tales individuos o hechos se sitúan en la esfera de no-sujeción, no tan solo por una circunstancia negativa –no están comprendidos en el ámbito real o personal de aplicación del tributo- sino por otra positiva, esto es, la de existir preceptos que así expresamente lo establecen. Pues bien, la razón de ser de tales normas positivas, o en otros términos, el fundamento de que existan preceptos que expresamente establezcan que determinados sujetos o hechos no están sujetos, radica en que hay una creencia de que lo están o podrían estarlo, por tener una identidad objetiva con el hecho imponible (…) la diferencia entre ambos institutos es evidente, por cuanto que, un supuesto de no-sujeción revela un hecho que como cualquier otro no se haya gravado pero el legislador en forma didáctica emite la norma para evitar confusiones (…) el caso de una norma exentita (…) no son orientadoras o didácticas, sino que (…) constituyen preceptos dotados de eficacia singular que enervan respecto a determinados supuestos o personas la eficacia constitutiva general de las normas ordenadoras del tributo”. Conf., Corvalán Juan Gustavo, Breves nociones para la delimitación conceptual de las exenciones tributarias, Doctrina Tributaria ERREPAR (D.T.E.), XXVII, Septiembre de 2006.63- Cabe aclarar aquí, que diversas resoluciones posteriores, exceptúan determinados bienes o mercaderías de la zona franca o de otras zonas especiales, sólo basta con destacar la reciente resolución del Ministerio de Economía (N°776/2006) que establece el derecho de exportación aplicable a las exportaciones de gas, petróleo y sus derivados, comprendidas en determinadas posiciones arancelarias, que se realicen desde el Area Aduanera Especial de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.64- Conf., Basaldúa, Ricardo Xavier, “Áreas Francas: concepto y utilidad. Problemática de su compatibilidad con el Mercosur”, Estudios Aduaneros, Publicación Semestral, Año IV, Nº6, pág.18.65- En la doctrina prevalecen dos concepciones antagónicas; monismo y dualismo. El dualismo considera que existen dos ordenamientos jurídicos distintos e independientes, con distintos sujetos, materias y fuentes, estima que se requiere un acto interno que recepte y transforme la norma de derecho internacional en derecho interno. En este sistema nunca existirá un problema de jerarquía entre los dos ordenamientos, por ser órdenes paralelas que no se tocan ni se cruzan. Nunca fue sustentado en Argentina salvo en el fallo “Química Merck” donde en tiempos de guerra se consideraba dualista. Es el sistema adoptado en Brasil y Uruguay. El monismo considera que el ordenamiento jurídico es uno solo plantea la existencia de dos subsistemas interrelacionados. Así se centraliza la cuestión en la relación jerárquica entre ambos tipos de normas. Hay tres variantes dentro del monismo; la igualdad jerárquica de normas, la supremacía del derecho interno sobre el internacional y la supremacía del derecho internacional sobre el interno salvo que afecte la CN (moderada y es el que utiliza la Argentina en este momento y Paraguay) y el extremo o absoluto en donde el derecho internacional prima sobre el interno siempre; es el caso de la Unión Europea.66- El art. 31 de la Constitución Nacional de 1853/60 decía: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales”67- Art. 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.68- Un criterio que se mantuvo firme y hermanarte en la jurisprudencia de la CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombre que viven en la República tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra” (C.S.J.N., “Companía Azucarera c/ Provincia de Tucumán”, Fallos 150-57), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando categóricamente sostuvo que “los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la CN, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art.31 de la misma” (“Chantarín”, fallos: 208:162 y “Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación Argentina s/repetición”, Fallos 271-7 ,); entre otros. Esta férrea doctrina fue soslayada sólo en una sentencia dictada en 1948 en los autos “Merck Química Argentian" (fallos 211:162), en la que la CS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las potencias del Eje (Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad con los principios de derecho publico que el art. 27 CN consigna para los tratados internacionales, “cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados…y todo derecho o garantía de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República”.69- Al resolver en 1963 la Corte el caso “ Martín y Cía Ltda.. c/ Administración de Puertos” (fallo 257-99) le asignó validez a las disposiciones del Decreto-Ley 6575/58 que modificaba unilateralmente las cláusulas del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con Brasil en 1940. Sostuvo que ni el art. 30 ni el artículo 116 de la CN, atribuían prelación o superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso y los Tratados Internacionales, como integrantes del ordenamiento jurídico interno estaban sujetos al principio por el cual las normas posteriores derogan a las de fecha anterior que se les opongan. Esto por enrolarse la Corte en la teoría de de la coordinación, que predica la igualdad jerárquica entre tratados y leyes. Conf., La Ley, t.113, pág. 458.70- Sobre la utilización incorrecta del término derogación utilizado por la CSJN, corresponde ahondar en el estudio efectuado por Bárberis Julio, La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina, Prudentia Iuris, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, diciembre 1985, abril 1986.71- Rodolfo Carlos Barra en las Jornadas sobre Derecho Administrativo estableció la importancia que tiene la función del juez de aplicar directamente las normas de integración. Afirmó que: “ …las normas son todas en principio operativas –al analizar la sentencia de la Corte en el fallo Ekmedjian- en la medida que haya una autoridad-uno de los tres poderes del Estado- que cuente con herramientas para su aplicación, y que en el caso de que los otros dos poderes no la hayan aplicado ello no es óbice para que el Poder Judicial no lo pueda hacer en la medida que tenga una herramienta, una vía procesal para aplicarlas…”Rodolfo Carlos Barra, Derecho de la Integración y Mercosur, Jornadas sobre derecho administrativo, Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración,pag.33.72- Conf. Corte Suprema, Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7 de julio de 1993. En esta causa se aceptó la jurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria, con la condición que se aseguren los principios de derecho público constitucionales”. De esta manera, se sostuvo que la Corte Suprema carece de facultad para revisar un laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en contradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en el cual se otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que la CS revise dicho laudo del Tribunal Arbitral, toda vez que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes se sometieron conforme se desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede, aprobado por la Ley 21.756.73- Conf. Corte Suprema, Cafés La Virginia, fallo 317:1282,13 de octubre de 1994. Como bien sostiene Carlos A. Canta Yoy en su artículo ¿Integración o Soberanía?, este fallo no fue un caso en verdad novedoso, porque hubo otros antes, pero tuvo gran repercusión toda vez que constituye una reafirmación de los derechos de los particulares frente a las arbitrariedades del Estado o de un Ministro de Economía que con una cuota de probable desconocimiento del Derecho Internacional Público, otra cuota de desconocimiento del funcionamiento de la integración y quizás con una gran cuota de afán fiscalista, quiera establecer derechos de importación o aumentos de los mismos a mercaderías negociadas en los Acuerdos, que ni siquiera el Congreso puede modificar sin el asentimiento de los demás países. De hecho, aclara que en uno de los fundamentos del fallo se establece: "Es indudable que la facultad de imponer gravámenes corresponde al Congreso Nacional”. Se acepta que el legislador confiere cierta autoridad al Poder Ejecutivo, a fin de regular pormenores de la obligación tributaria. Pero el legislador no tiene atribuciones para modificar un Tratado por una Ley y, si bien podría dictar una norma contraria a un Tratado, ese acto sería constitucionalmente inválido.(si) la norma ministerial entra en abierta colisión con un Tratado internacional vulnera el principio de la supremacía de los Tratados sobre las leyes internas".Carlos A. Canta Yoy, ¿Integración o soberanía?, El Comentario del Día, Suplemento del Semanario Electrónico, Boletín del Comercio Exterior, 8 de mayo 2001.74- Para advertir que este tipo de conflictos no solo suceden en el rango del Mercosur, vale la pena hacer referencia de una cuestión similar que se planteó en España con el Tratado de Maastricht, que también es un Tratado constitutivo de la Unión Europea, complementario del de Roma. En dicho Tratado, el tratado se admite como derecho de los ciudadanos comunitarios que vivan en un país que no es el de su nacimiento y del cual no tienen ciudadanía política, el derecho a ser elegidos en las elecciones de nivel municipal, del lugar donde residan. La Constitución Española del 78, reconocía el derecho a elegir pero no a ser elegido. Entonces se planteó si la nueva norma comunitaria estaba administrada por la Constitución o si había que reformar la constitución. La Constitución española admite un procedimiento de consulta del gobierno al Tribunal constitucional en algunos casos y eso es lo que hizo en este caso. El Tribunal Constitucional lo resolvió de una manera muy práctica; le dijo que España podía reformar la Constitución o irse del sistema europeo. Obviamente España no podía irse del sistema europeo, fue la primera reforma de la Constitución Española desde 1978.75- El artículo 46 de la Convención, regula las consecuencias de la existencia de disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. El punto 1 indica: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”. El punto 2 de dicho artículo continúa: “Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.76- Conf., Gatti Graciela, “Inserción de las Normas Comunitarias en los Derechos Nacionales”, Revista Judicatura, Nº38, pág.81.77- Destaca el artículo 40 del Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR: “Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo, deberá seguirse el siguiente procedimiento: i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur; ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte; iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales”.78- Textualmente indica dicho artículo: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, previstos en el artículo 2 de este protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.79- Conf. Autolatina Arg. S.A. -TFN N° 7890-A c/ A.N.A. Causa N°:5.253/97, sentencia del 23 de mayo de 1997, considerando IV. Conf. inre: "Cocchia Jorge Daniel c/ EN y otros s/ acción de amparo", sentencia del 2 de diciembre de 1993.80- Conf. "Autolatina Argentina SA (TF 9342-A) c/ DGA", Causa N° 3342/00, considerando IV, sentencia del 26 de septiembre de 2000.81- Conf. "Alfacar SA (TFN 8228-a) c/ A.N.A ", Causa N°: 25.957/97, sentencia del 1 de septiembre de 1998.82- Conf. “IBM Argentina SA (TF 14722-A) c/ D.G.A.” Nº 13.185/06, Sala V, sentencia del 23 de agosto del 2006.83- Conf. "Sancor CUL ( TF 18476-A) c/ DGA", causa n° 17440/06, sentencia del 14 de septiembre de 2006. En este fallo, se solicitó la inconstitucionalidad de la actividad reglamentaria (Resolución N°11/02 del Ministerio de Economía) por la que se fijó derechos de exportación con carácter genérico; esto es, derechos de exportación para consumo adicional del 10% para las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur, detalladas en la seis planillas que como Anexo forman parte integrante de la mentada disposición, y 5% para las mercaderías comprendidas en la misma Nomenclatura, pero no consignadas en el Anexo. Traducido, se imponen los derechos indicados a las exportaciones de leche en polvo a los países de Brasil y Paraguay.84- Conf. "DGA (Autos Ledesma SAAI-TF 17072-A), causa n° 19.766/2006, sentencia del 10 de octubre de 2006.85- A mayor abundamiento, a comienzos de este año, cabe mencionar la solución adoptada por la Sala V en el fallo “Cosena Cooperativa (TF 13004-A)” respecto a que el ACE N° 14, “…resulta un tratado internacional, y por ello ha de ser interpretado y cumplido de buena fe según el art. 31 inc. 1° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, principio hermenéutico que sumado a la consideración de los fines de integración concreta expresados en los acuerdos internaciones involucrados en autos (Tratado de Montevideo de 1980, ACE N ° 14) entraña el rechazo de la inteligencia otorgada a las normas por la aduana, toda vez que ella implica su impedimento en el caso concreto”. Es menester destacar, en este sentido, que el ACE N° 14 es desarrollo del Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo suscripto entre nuestro país y el Brasil el 29 de noviembre de 1988, uno de cuyos objetivos fue remover todas las barreras arancelarias y no arancelarias que se aplican a la circulación de bienes, servicios y capitales entre ambos Estados, siempre teniendo en mira la constitución de un Mercado Común, meta que después se instrumentó mediante el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991, suscripto también con la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, constitutivo del MERCOSUR. (confr. esta Sala en la causa n° 13.358/2006 “DGA (EN AUTOS TIGRE ARGENTINA SA - TF 19829-A)” de fecha 21 de julio 2006)- Por ello ha de concluirse en que las consideraciones expuestas por el Tribunal Fiscal en su pronunciamiento son las que mejor se avienen con esa necesidad de integración y cooperación, lo que se ve corroborado por el texto del capítulo V del 17° Protocolo Adicional, en el que se penalizan administrativamente los incumplimientos de las entidades emisoras de los certificados de origen en cuanto a la inexacta acreditación del cumplimiento de los requisitos sustantivos, la falsificación o adulteración del instrumento, pero sin que se haya previsto, en caso alguno, la pérdida de beneficios para casos de meros incumplimientos formales. (confr. sentencia citada en el párrafo precedente).86- García de Entrerría y Tomás Fernandez, conceptualizan al reglamento como toda norma escrita dictada por la Administración. Y si bien la ley de procedimientos administrativos no hace distinción entre reglamentos y actos administrativos (aquéllos están abarcados por éstos), la doctrina los distingue en general por las diferencias que ostentan en su faz morfológica. Así, conforme los autores citados: “…el reglamento no es ni una Ley material ni un acto administrativo general; es, sin duda, un quid aliud frente a esas dos instituciones más comunes y conocidas”. Conf., García de Enterría Eduardo, Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Thomson Civitas-La Ley, 1° Edición, Tomo 1, pág., 187. Como bien lo pone de relieve Cassagne: "...consideramos el reglamento como una especie (la mas trascedente) la categoría más genérica de actos de alcance general...la LNPA no distingue el régimen de los siguientes actos de alcance general, se ha venido a configurar en el plano legislativo, un único régimen de impugnación para estos actos, con independencia de que constituyan o no reglamentos en sentido técnico-jurídico". Conf., Cassagne Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo, "Impugnación Judicial de Actos de alcance general", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo I, capítulo 6, pág. 985/986.87- Igualmente, uno de los problemas cardinales se presenta cuando los órganos de la Administración que no están investidos de la potestad reglamentaria, dictan reglamentos o resoluciones sin ser competentes para ello, situación que cabe mencionar, pero excede el presente profundizar. 88- Respecto de la distinción entre reglamentos, resoluciones o disposiciones, y toda otra forma de mencionar o categorizar a la actividad de la administración en cuanto al dictado de actos generales no normativos; cuadra pertinente esbozar que no se advierten entre aquella, diferencias ontológicas que permitan evidenciar un criterio morfológico para escindirlas. O dicho de otro modo, las categorías señaladas, tienen un único criterio común que las define e idéntica, esto es, como bien lo apunta Cassagne, normas abstractas que tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van a ser destinadas sin que se adviertan diferencias con las leyes, desde un punto de vista material (como función en el ámbito del poder administrador). En efecto, como bien lo apunta el citado autor, si bien se denomina a los reglamentos de autoridades subordinadas al poder ejecutivo (ministros, secretarios de estado, directores, entre otros) con el nombre de resoluciones o disposiciones, en estos casos, la terminología "reglamento" para todas ellas resulta correcta, en la medida en que genéricamente recibe ese nombre, independientemente de cual sea el órgano o ente estatal que lo produczca. Conf. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Adminsitrativo, Lexis Nexis, Octava Edición Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, pág. 179/180. Conf. Cassage Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general, LL, 2001-E-1226.89- Conf. Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala V, “Sancor Cul TF 18476-A c/DGA” N° 17.440/06, sentencia del 14 de septiembre de 2006, Considerando VII.<br /><br /><em>Por Juan Gustavo Corvalán y Marcela Monti</em></p><p align="justify"><em></em><strong>Fuente: </strong><a href="http://www.diariojudicial.com/"><strong><span style="font-family:georgia;">http://www.diariojudicial.com/</span></strong></a><br /></p></span><p></p>Marisol Roxanna Queiruga Mandellohttp://www.blogger.com/profile/11136691574158409962noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-42007185183030704302007-03-28T11:21:00.001-01:002007-06-10T13:16:06.146-01:00La implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas<div style="font-family: georgia;" align="justify">En el marco de la regulación legal de las sociedades anónimas y cooperativas europeas en España, tiene especial interés el examen de una norma de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, esto es, la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las mismas.<br />Es por todos bien sabido que, en el ámbito comunitario, el logro de un tipo societario de dimensión europea ha sido el resultado, tras más de treinta años de deliberaciones, del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE). No obstante, el fomento de los objetivos sociales de la Comunidad Europea hacían necesarias determinadas disposiciones encaminadas a garantizar que el establecimiento de las sociedades europeas viniera acompañado de normas sobre la implicación de los trabajadores en ellas; y a este fin responde la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a dicha implicación.<br />Con estas dos normas se cierra un largo y complejo proceso en el que es cita obligada el proyecto de 5.ª directiva relativa a la estructura de las sociedades anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos; el proyecto de directiva sobre los procedimientos de información y consulta de los trabajadores de 1980 -conocida como Directiva «Vredeling»-; la decisión de la Comisión Europea, entre los años 1989 y 1991, de separar la regulación jurídica del estatuto de la sociedad anónima europea mediante reglamento, de la relativa a la implicación de los trabajadores mediante directiva –lo que dotó de mayor libertad de acción de los Estados miembros para configurar los modelos de representación y participación de los trabajadores en los órganos de decisión de las sociedades-; la Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria –con la que ya se ensayaron fórmulas de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos transnacionales-; así como el trabajo realizado por un grupo de expertos -grupo «Davignon»-, que sugirió una organización basada prioritariamente en la negociación colectiva y articulada sobre un principio de conservación de los derechos adquiridos antes de la constitución de la sociedad europea, mediante sistemas de participación de los trabajadores en la gestión.<br />En el marco descrito, la implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea ha de ser entendida como la información, la consulta y la participación y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa. Tomando como punto de partida el acuerdo entre las partes, la Directiva 2001/86/CE reconoce los derechos de información y consulta, así como el derecho de participación de los trabajadores en los órganos sociales de la sociedad anónima europea cuando existiera participación previa en las sociedades participantes en su constitución –así sucede en Alemania, en Austria y en los países nórdicos-. Y, en el caso de falta de acuerdo, prevé disposiciones subsidiarias de aplicación obligatoria en lo relativo a los derechos de información y consulta y, en circunstancias tasadas, también a los derechos de participación. Hay que destacar, especialmente, la importancia del acuerdo entre los órganos competentes de las sociedades participantes y la comisión negociadora integrada por representantes de los trabajadores, como forma prioritaria de determinar las normas que han de regir la información, la consulta y la participación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.<br />La Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, en cuya virtud se traspone la Directiva 2001/86/CE, está en consonancia con la configuración constitucional de nuestro sistema de relaciones laborales, que eleva a las organizaciones empresariales y a los sindicatos a la categoría de bases institucionales del sistema (art. 7 CE), y reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos (art. 37 CE). Por otra parte, y atendiendo a razones de economía legislativa, se ha incluido en esta Ley una disposición adicional atinente a la regulación de la sociedad cooperativa europea, en cuya virtud se traspone la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Después de todo dicha Directiva responde en su estructura y contenido a los de la Directiva 2001/86/CE, salvo en sus artículos 8 y 9 que contemplan peculiaridades de la sociedad cooperativa europea.<br />La Ley se estructura en un título preliminar y tres títulos, dos disposiciones adicionales y cinco disposiciones finales. El título preliminar fija el objeto de la norma y las definiciones a los efectos del resto del articulado. El título I, sobre «Disposiciones aplicables a las sociedades europeas con domicilio en España», consta de tres capítulos. El capítulo I regula el procedimiento de negociación que permitirá hacer efectivos los derechos de implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea, y desarrolla todo lo relativo a la constitución y funcionamiento de la comisión negociadora; desarrollo y duración de las negociaciones; contenido del acuerdo y normas supletorias, en defecto de pacto, así como la vigencia, prórroga, denuncia y renegociación del acuerdo. El capítulo II recoge las disposiciones subsidiarias en materia de implicación de los trabajadores en las Sociedades Europeas, y en el capítulo III se regulan otras materias comunes a los otros capítulos -tales como la forma de cálculo del número de trabajadores (art. 21), la confidencialidad de la información (art. 22) o la protección de los representantes de los trabajadores (art. 23)-. El título II está dedicado a la regulación de las disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales situados en España de las sociedades anónimas europeas con domicilio en cualquier otro Estado miembro. Y, finalmente, el título III regula los procedimientos judiciales aplicables, la potestad jurisdiccional, la competencia, la legitimación de las partes, y contempla el derecho de las partes a acudir a procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos.<br />En relación con las sociedades anónimas y cooperativas europeas, hemos de tener presente lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las mismas.<br />Es por todos bien sabido que, en el ámbito comunitario, el logro de un tipo societario de dimensión europea ha sido el resultado, tras más de treinta años de deliberaciones, del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE). No obstante, el fomento de los objetivos sociales de la Comunidad Europea hacían necesarias determinadas disposiciones encaminadas a garantizar que el establecimiento de las sociedades europeas viniera acompañado de normas sobre la implicación de los trabajadores en ellas; y a este fin responde la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a dicha implicación.<br />Con estas dos normas se cierra un largo y complejo proceso en el que es cita obligada el proyecto de 5.ª directiva relativa a la estructura de las sociedades anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos; el proyecto de directiva sobre los procedimientos de información y consulta de los trabajadores de 1980 -conocida como Directiva «Vredeling»-; la decisión de la Comisión Europea, entre los años 1989 y 1991, de separar la regulación jurídica del estatuto de la sociedad anónima europea mediante reglamento, de la relativa a la implicación de los trabajadores mediante directiva –lo que dotó de mayor libertad de acción de los Estados miembros para configurar los modelos de representación y participación de los trabajadores en los órganos de decisión de las sociedades-; la Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria –con la que ya se ensayaron fórmulas de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos transnacionales-; así como el trabajo realizado por un grupo de expertos -grupo «Davignon»-, que sugirió una organización basada prioritariamente en la negociación colectiva y articulada sobre un principio de conservación de los derechos adquiridos antes de la constitución de la sociedad europea, mediante sistemas de participación de los trabajadores en la gestión.<br />En el marco descrito, la implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea ha de ser entendida como la información, la consulta y la participación y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa. Tomando como punto de partida el acuerdo entre las partes, la Directiva 2001/86/CE reconoce los derechos de información y consulta, así como el derecho de participación de los trabajadores en los órganos sociales de la sociedad anónima europea cuando existiera participación previa en las sociedades participantes en su constitución –así sucede en Alemania, en Austria y en los países nórdicos-. Y, en el caso de falta de acuerdo, prevé disposiciones subsidiarias de aplicación obligatoria en lo relativo a los derechos de información y consulta y, en determinadas circunstancias tasadas, también a los derechos de participación. Hay que destacar, especialmente, la importancia del acuerdo entre los órganos competentes de las sociedades participantes y la comisión negociadora integrada por representantes de los trabajadores, como forma prioritaria de determinar las normas que han de regir la información, la consulta y la participación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.<br />La Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, en cuya virtud se traspone la Directiva 2001/86/CE, está en consonancia con la configuración constitucional de nuestro sistema de relaciones laborales, que eleva a las organizaciones empresariales y a los sindicatos a la categoría de bases institucionales del sistema (artículo 7 de la Constitución Española), y reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos (artículo 37 de la Constitución Española). Por otra parte, y atendiendo a razones de economía legislativa, se ha incluido en esta Ley una disposición adicional atinente a la regulación de la sociedad cooperativa europea, en cuya virtud se traspone la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Después de todo dicha Directiva responde en su estructura y contenido a los de la Directiva 2001/86/CE, salvo en sus artículos 8 y 9 que contemplan peculiaridades de la sociedad cooperativa europea.<br />La Ley se estructura en un título preliminar y tres títulos, dos disposiciones adicionales y cinco disposiciones finales. El título preliminar fija el objeto de la norma y las definiciones a los efectos del resto del articulado. El título I, «Disposiciones aplicables a las sociedades europeas con domicilio en España», consta de tres capítulos. El capítulo I regula el procedimiento de negociación que permitirá hacer efectivos los derechos de implicación de los trabajadores en la Sociedad Europea, y desarrolla todo lo relativo a la constitución y funcionamiento de la comisión negociadora; desarrollo y duración de las negociaciones; contenido del acuerdo y normas supletorias, en defecto de pacto, y la vigencia, prórroga, denuncia y renegociación del acuerdo. El capítulo II recoge las disposiciones subsidiarias en materia de implicación de los trabajadores en las Sociedades Europeas, y en el capítulo III se regulan otras materias comunes a los otros capítulos -tales como la forma de cálculo del número de trabajadores (art. 21), la confidencialidad de la información (art. 22) o la protección de los representantes de los trabajadores (art. 23)-. El título II está dedicado a la regulación de las disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales situados en España de las sociedades anónimas europeas con domicilio en cualquier otro Estado miembro. Y, finalmente, el título III regula los procedimientos judiciales aplicables, la potestad jurisdiccional, la competencia, la legitimación de las partes, así como contempla el derecho de las partes a acudir a procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify"></div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Sylvia Gil Conde</div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-23722605900496312092007-03-28T11:21:00.000-01:002007-06-10T13:17:15.332-01:00La protección de los consumidores y usuarios en España. Comentario de la Ley 44/2006<div style="font-family: georgia;" align="justify">En relación con la protección de los consumidores y usuarios en España, es preciso referirnos a las mejoras introducidas recientemente en este campo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (BOE 30 diciembre).<br />La presente Ley tiene por objeto introducir ciertas modificaciones en nuestra legislación sobre defensa de consumidores con dos objetivos muy claros. Uno de ellos es el de incorporar una serie de mejoras en la protección de los consumidores que en el momento presente se han calificado como necesarias. Y, el otro, es el dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003), en la que se declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.<br />Por lo que se refiere a esta última cuestión, el Tribunal de Justicia considera que no se han adaptado correctamente a nuestro Derecho interno los artículos 5 y 6, apartado 2, de la directiva mencionada. Concretamente, ésta fue incorporada mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuya virtud se modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.<br />En relación con el artículo 5, antes indicado, aunque en el mismo se establece la regla de interpretación más favorable a los consumidores de las cláusulas de los contratos celebrados por éstos, dicha regla no será aplicable en el marco de los procedimientos correspondientes a las acciones de cesación que establece el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva. En cambio, en nuestro ordenamiento jurídico no se incluyó restricción alguna en relación con las acciones colectivas de cesación (ex art. 10.2 LGDCU y art. 6 LCGC). Como advirtió el Tribunal de Justicia, «la distinción que establece el artículo 5 de la directiva, en lo que atañe a la regla de interpretación aplicable, entre las acciones que implican a un consumidor individual y las acciones de cesación, que implican a las personas u organizaciones representativas del interés colectivo, se explica por la distinta finalidad de ambos tipos de acciones. En el primer caso, los tribunales u órganos competentes han de efectuar una apreciación in concreto del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato ya celebrado, mientras que, en el segundo caso, les incumbe efectuar una apreciación in abstracto del carácter abusivo de una cláusula cuya posible inclusión se prevé en contratos que todavía no se han celebrado. En el primer supuesto, una interpretación favorable al consumidor individualmente afectado beneficia inmediatamente a éste. En el segundo supuesto, en cambio, para obtener con carácter preventivo el resultado más favorable para el conjunto de los consumidores, no procede, en caso de duda, interpretar la cláusula en el sentido de que produce efectos favorables para ellos. De este modo, una interpretación objetiva permite prohibir con mayor frecuencia la utilización de una cláusula oscura o ambigua, lo que tiene como consecuencia una protección más amplia de los consumidores». Motivo por el cual resulta necesaria la modificación de los artículos 10.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 6 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, para matizar que el principio de interpretación favorable al consumidor de las cláusulas oscuras sólo se va a aplicar en los supuestos en los que se ejerciten acciones individuales.<br />Y, por lo que se refiere al apartado 2 del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, en el mismo se dispone que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad». La incorporación al Derecho español de esta norma -mediante el art. 10 bis, apartado 3 LGDCU, y el art. 3.2 LCGC- ha supuesto, en opinión del Tribunal, la introducción en este ámbito de una restricción incompatible con el nivel de protección fijado en la Directiva 93/13/CEE, cuyo ámbito de aplicación material de la protección al consumidor abarca a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. Con el fin de cumplir con este aspecto de la sentencia se ha tenido en cuenta que la regulación del artículo 6 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación se dirige no tanto a los consumidores como a las relaciones entre empresarios o profesionales, por lo que se matiza que los supuestos en los que el adherente sea un consumidor su regulación se encuentra en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -cuyo art. 10 bis, apartado 3 se aproxima a la del precepto de la Directiva 93/13/CEE-.<br />Asimismo, como antes indicamos, esta Ley pretende incrementar la protección del consumidor en diferentes ámbitos, introduciendo modificaciones destinadas a regular aspectos esenciales de las relaciones jurídico privadas con los consumidores. Para evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato, se prohíben las cláusulas contractuales que establezcan estas limitaciones y, en particular, la imposición de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato -en coherencia con lo previsto en la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales-.<br />En el ámbito de los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado –uno de los principalmente afectados por este tipo de prácticas-, se determina el procedimiento para ejercitar este derecho, pudiendo hacerse en la misma forma en que se contrató, sin sanciones o cargas. Junto a ello, se contempla la integración del contrato conforme a la buena fe objetiva, según las reglas de interpretación e integración del Código Civil y las exigencias de la leal competencia. Asimismo, se establece la necesidad de que la información precontractual obligatoria se facilite al consumidor de forma gratuita, sin costes adicionales, evitándose de este modo ciertas prácticas por las que el cumplimiento de las obligaciones legales de los empresarios no sólo suponen costes adicionales a los consumidores, sino una retribución adicional al operador, mediante la utilización de las nuevas tecnologías.<br />La protección del consumidor adquirente de vivienda se acomete calificando como abusivas las cláusulas que les trasladen gastos que corresponden al vendedor –tales como los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, o los gastos de las conexiones a los suministros generales de la vivienda (enganche del suministro de agua, alcantarillado, etc)-.<br />En otro orden de cosas, se clarifican las modalidades de cálculo del precio de los contratos, evitando la facturación de servicios no prestados efectivamente. En materia contractual, se determina en el artículo 10 bis 1 la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios. Se suprime, una vez constatada su ineficacia para prevenir la imposición al consumidor de arbitrajes distintos del Sistema Arbitral de Consumo, el artículo 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de manera que reconducen, en el artículo 31, los pactos de sumisión al momento en el que el consumidor puede evaluar correctamente el alcance de su decisión, esto es, aquél en el que surge la controversia. Se facilita el ejercicio de las acciones en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, y se amplía la concedida al Instituto Nacional del Consumo para el ejercicio de acciones de cesación. Se modifica la regulación del capítulo VI de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios para establecer la regulación específica básica a que quedan sometidas las asociaciones de consumidores, conforme a la actual distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas. Y, finalmente, en relación con el contrato de aparcamiento de vehículos, se determinan legalmente los requisitos que debe contener el justificante o resguardo que debe entregar el titular del aparcamiento, así como las formas admisibles de cálculo del precio que debe pagar el consumidor en los estacionamientos rotatorios. </div><div style="font-family: georgia;" align="justify"></div><div style="font-family: georgia;" align="justify"><br />Sylvia Gil Conde </div><div style="font-family: georgia;" align="justify">Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.</div>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-47411823563238785972007-03-19T08:30:00.000-01:002007-06-10T13:28:29.078-01:00"Turismo é o sector com mais conflitos de consumo internacionais"<div style="text-align: justify; font-family: georgia;">"Mais de metade (61 por cento) das 861 reclamações recebidas em 2006 pelo Centro Europeu do Consumidor (CEC) dizem respeito ao sector turístico. O elevado número de conflitos neste campo, em crescimento constante ao longo dos últimos anos - 2005 é a excepção, com uma pequena quebra - é explicado pela quantidade substancial de conflitos no transporte aéreo, representando 78 por cento do total do sector. Curiosamente, a maioria dos problemas estão relacionados com perda, extravio ou atraso de bagagens. Estas matérias, lembra o CEC, foram excluídas da regulamentação comunitária aprovada em 2004 para o sector do transporte aéreo.<br />A compra dos chamados 'electrodomésticos castanhos' (material vídeo e áudio e informática), com 18 por cento de reclamações, é a segunda categoria mais reclamada. Neste campo, constata-se que é crescente o número de consumidores que recorrem ao CEC para pedir aconselhamento ou assistência em problemas com a compra de máquinas fotográficas, software ou acessórios de computador em sites estrangeiros.<br />A aquisição de veículos automóveis (11 por cento) e o timeshare (direitos reais de habitação periódica, 10 por cento) completam a lista das áreas de actividade com maior conflitualidade transfronteiriça. Aquela estrutura realça que o timeshare, em queda desde 2005, voltou a registar um aumento do número de casos no ano passado.<br />Segundo o relatório anual do CEC referente a 2006, os serviços do centro receberam 1432 solicitações, das quais 861 diziam respeito à compra de bens ou serviços. A Espanha é, de longe, o país mais envolvido em conflitos de consumo transfronteiriços, com quase 250 processos de reclamação contra empresas nesse território. França, Alemanha e Reino Unido aparecem nas posições seguintes, com um número de casos por país superior a 50 mas inferior a 100.<br />No que se refere ao tipo de problemas tratados pelo CEC, 40 por cento prendem-se com a não entrega do produto ou serviço contratado e pago - a perda ou extravio de bagagem no transporte aéreo contribui substancialmente para o elevado número de reclamações. A qualidade dos bens adquiridos (defeituosos ou não terem as características anunciadas) é responsável por 22 por cento dos problemas. As questões contratuais (possibilidade de resolução do contrato e cumprimento dos prazos de reflexão na venda à distância) ocupam o terceiro lugar e representam 20 por cento das situações.<br />A compra pela Internet é a opção preferida dos compradores (52 por cento). O correio electrónico é também o meio de contacto com o CEC escolhido pela maioria dos interessados (49 por cento).<br />O Centro Europeu do Consumidor é uma estrutura criada pela Comissão Europeia e pelo Instituto do Consumidor para dar apoio aos cidadãos europeus envolvidos em conflitos de consumo transnacionais. Ou seja, ajuda a resolver problemas que envolvem cidadãos portugueses noutros países europeus onde existem centros congéneres (actualmente, em 23 estados-membros da União Europeia) ou consumidores europeus que visitam Portugal e se debatem com situações conflituais em matéria de consumo.<br />A sede é na Praça do Duque de Saldanha, 31, 1.º, 1069-315 Lisboa, podendo ser contactado através do tel. 21.356.47.50 ou pelo e-mail euroconsumo@ic.pt ou em <a href="http://www.consumidor.pt/cec/">www.consumidor.pt/cec/</a>." (Carlos Pessoa - <span style="font-style: italic;">Público</span>, 19/03/2007)</div>MDMassenohttp://www.blogger.com/profile/09116845033286159246noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-34039550167335340972007-03-16T13:28:00.000-01:002007-06-10T13:21:29.552-01:00STJ aumenta indenização à família de mulher que morreu após ser revistada em supermercado<div style="text-align: justify;font-family:georgia;"><span style="font-size:100%;">Durante uma revista no supermercado Hiper-Líder, no Pará, Rejane Maria Silva Bezerra teve os pontos de uma cirurgia rompidos e morreu algum tempo depois, devido a uma infecção. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que a empresa deve ser responsabilizada e tem de indenizar a família dela. A decisão seguiu o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em junho de 1995, Rejane foi acusada de furto por uma funcionária e levada juntamente com os filhos e a sogra para um local reservado. Lá uma funcionária do supermercado a revistou, o que provocou o rompimento de pontos cirúrgicos que sustentavam uma sonda abdominal – cujo volume causou o engano da segurança da loja – usada pela vítima devido a uma cirurgia a que havia se submetido. Posteriormente, Rejane teve grave infecção, vindo a falecer em agosto do mesmo ano. Segundo relatos de outros clientes do estabelecimento, ela também teria sido humilhada, chamada de "ladra" e "safada".<br /></span><span style="font-size:100%;">O marido e os filhos ingressaram na Justiça, pedindo indenização por danos morais e materiais, com base no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Também fundamentaram a solicitação nos artigos 6º, 12 e 34 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que obrigam os fornecedores de serviços e seus contratados e representantes a garantir a qualidade e segurança para o consumidor. A família exigiu, ainda, o ressarcimento das despesas médicas e do funeral e por lucros cessantes – já que Rejane tinha um pequeno negócio de confecções – e o pagamento de pensão para os filhos, menores, da vítima.<br /></span><span style="font-size:100%;">Na contestação, a defesa do supermercado alegou inicialmente que a família não teria legitimidade para propor a ação, e sim o espólio de Rejane. Portanto o processo deveria ser extinto sem julgamento do mérito, como previsto nos artigos 265 e 295 do Código de Processo Civil. Afirmou também que não seria possível haver lucro cessante já que não houve comprovação da atividade da falecida. A defesa alegou que o pedido da família seria ilegal, com uma astronômica e indevida indenização e que o pedido teria sido feito de forma temerária. Contestou, ainda, a aplicação do CDC, pois o estabelecimento comercial teria o direito de fiscalizar. Por fim, afirmou que não haveria nexo de causalidade [relação de causa e efeito] entre a morte da vítima e a revista a que foi submetida. O óbito teria ocorrido pelo péssimo estado de saúde de Rejane, paciente terminal de câncer, conforme comprovava atestado médico.<br /></span><span style="font-size:100%;">O supermercado também apresentou pedido de reconvenção [réu demanda o autor, no mesmo processo em que por ele é demandado, por obrigação análoga, para opor direito que altere ou elimine a pretensão] no valor de R$ 700 mil. Matérias publicadas em jornais locais teriam sido danosas para a imagem da empresa.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em primeira instância, a ação foi julgada procedente, sendo fixada em 3,6 mil salários mínimos. Ambas as partes apelaram. O supermercado, contestando que a obrigação de pagar os honorários não tivesse sido partilhada, já que os familiares conseguiram apenas parte do que havia sido pedido. A família, questionando que somente o pedido de danos morais tenha sido aceito e os demais rejeitados.<br /></span><span style="font-size:100%;">O Tribunal de Justiça do Pará acabou reformando a sentença para incluir também as despesas com funeral e uma pensão alimentícia de um salário mínimo para cada filho até que eles completassem 21 anos, mas negou o ressarcimento das despesas com remédios e com as internações. Os desembargadores reduziram a indenização devida pelo supermercado para 300 salários mínimos.<br /></span><span style="font-size:100%;">Diante da decisão, ambas as partes interpuseram recurso especial ao STJ. A família de Rejane insistiu no pedido de ressarcimento dos remédios e despesas médicas e afirmou que a decisão do tribunal foi diferente do pedido, já que foi arbitrada uma quantia certa para a indenização e não o lucro cessante.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em seu voto, o ministro Aldir Passarinho afastou os argumentos apresentados pelo supermercado. Considerou que rever as despesas de funeral, o nexo de causalidade entre a morte de Rejane e o dano moral causado ao estabelecimento comercial com as publicações jornalísticas exigiriam análise de provas, o que é vedado pela súmula 7 do STJ.<br /></span><span style="font-size:100%;">Em relação ao recurso da família da vítima, o ministro concordou que a decisão da Justiça paraense deveria ser modificada. Segundo explica, não cabe a fixação da indenização com base no Código Brasileiro de Telecomunicações, além disso há a circunstância peculiar de o fato ter ocorrido em decorrência de ato abusivo de funcionário do estabelecimento, que, além de se equivocar ao atribuir um possível furto à cliente que não o praticou, ainda realizou revista de forma abrupta, o que acarretou o agravamento do já muito precário estado de saúde da vítima, que faleceu algum tempo depois. Assim, aumentou o valor da indenização de 300 salários mínimos para R$ 280 mil (atualizáveis a partir do julgamento pelo STJ).</span></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-4345888628909212312007-03-05T15:09:00.000-01:002007-06-24T15:17:03.580-01:00GM deve indenizar comprador de caminhonete com defeito nos freios<div face="georgia" style="text-align: justify;" class="conteudo_texto">A<span style="font-family: georgia;"> General Motors do Brasil terá de pagar R$ 35 mil, o equivalente a cem salários mínimos, a título de indenização por danos morais ao comprador de uma caminhonete modelo Bonanza que apresentou defeito nos freios. O valor da indenização foi fixado inicialmente em R$ 112 mil, mas foi reduzido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que considerou esse montante excessivo.</span><br /><span style="font-family: georgia;">O veículo com defeito foi adquirido em janeiro de 1993, em uma concessionária em Dourados, no Mato Grosso do Sul. Em junho do mesmo ano, onze dias após a caminhonete passar pela revisão de 2.500 km, o proprietário viajou com a família. Ao acionar os freios depois de uma tentativa frustrada de ultrapassagem, o proprietário sentiu uma sacudida brusca na parte traseira do veículo, seguida por cantada de pneu e fumaça. O carro ficou desgovernado, invadiu a pista contrária e bateu em um carro que trafegava no sentido oposto. Um pneu da caminhonete estourou, e o veículo desceu aproximadamente 30 metros da encosta. Os passageiros tiveram lesões de leve a grave.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Após o acidente, a caminhonete foi levada à concessionária, onde o proprietário foi informado de que seria impossível a realização de perícia pela montadora. Em janeiro de 1994, sete meses após a colisão, a GM do Brasil publicou nos principais jornais do país a chamada dos proprietários de caminhonetes Bonanza para substituição dos componentes do sistema traseiro de freios, prática conhecida como recall.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Diante desses fatos, a Justiça de primeiro grau condenou a montadora, a concessionária e a seguradora a ressarcir, com correção monetária, todos os gastos do proprietário do veículo em decorrência do acidente e a pagar indenização por danos morais no valor mil salários mínimos (R$ 112 mil).</span><br /><span style="font-family: georgia;">O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento a todos os apelos, mantendo a condenação, e ainda aplicou multa à montadora por considerar os embargos declaratórios apresentados meramente protelatórios, ou seja, com o único objetivo de prorrogar o cumprimento da sentença.</span><br /><span style="font-family: georgia;">No recurso ao STJ, a GM do Brasil alegou faltarem provas de que o acidente teria sido provocado pelo defeito no veículo já que a perícia técnica não foi realizada e que a culpa teria sido do proprietário ao tentar a ultrapassagem. Sustentou ainda ausência dos pressupostos para reparação material e moral. Pediu afastamento da multa em razão dos embargos e redução da indenização por danos morais para cem salários mínimos.</span><br /><span style="font-family: georgia;">Para o relator do caso, ministro Hélio Quaglia Barbosa, não cabe ao consumidor produzir a prova uma vez que ele não tem conhecimento técnico. Além disso, o próprio recall da montadora comprova o defeito de fabricação dos freios, e a revisão de provas é vedada pela Súmula 7 do STJ. Analisando os autos, o ministro também não encontrou culpa do proprietário, que tentou uma ultrapassagem obedecendo às normas de trânsito.</span><br /><span style="font-family: georgia;">O recurso especial da montadora foi provido em parte para afastar a multa pela apresentação de embargos, que o relator considerou ter o propósito de prequestionamento e não protelatório. Ainda, por considerar a indenização excessiva, o valor foi reduzido para cem salários mínimos. A decisão da Quarta Turma foi unânime.</span><br /><br /></div><div style="text-align: justify; font-family: georgia;"> </div><div style="text-align: justify; font-family: georgia;font-family:georgia;" class="conteudo_texto"><span style="font-weight: bold;">Fonte:</span> Informativo STJ.</div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-2375439089776178682007-03-05T15:07:00.000-01:002007-06-24T15:18:03.164-01:00Shell consegue que seja revisto pela Justiça do RJ valor a ser pago a empresa de transporte<div style="font-family: georgia;" class="conteudo_texto"><div style="text-align: justify;font-family:georgia;"><span style="font-size:100%;"><div class="conteudo_texto">A Justiça fluminense terá de apurar os lucros que a Sulbraz Transportes e Terraplanagens Ltda deixou de ganhar da Shell Brasil S/A. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo o entendimento do ministro Ari Pargendler, anulou, a partir da sentença, o processo que corre no Rio de Janeiro, para que outra decisão seja tomada diferenciando lucro de faturamento.<br />Segundo os autos, a Sulbraz Transportes e Terraplanagens Ltda. e Transgama Transportes S/A, sucedida por Shell Brasil S/A, firmaram contrato de prestação de serviços de transportes rodoviários de derivados líquidos de petróleo e de álcool. Apesar da existência de cláusula de rescisão do contrato, que obriga notificação com a antecedência de trinta dias, a Shell Brasil deixou de utilizar os serviços contratados. O fato levou a Sulbraz Transportes a entrar com ação na Justiça requerendo indenização por perdas e danos.<br />Em primeiro grau, o pedido foi julgado procedente em parte, condenando a Shell ao pagamento de indenização de R$ 307.937,50, bem como da multa contratual da ordem de R$ 47.375,00, totalizando, pois, R$ 355.312,50, quantia essa a ser atualizada desde o ajuizamento da ação e acrescida de juros de mora de 0,5% ao mês, contados da citação – mais honorários de advogado à base de “15% sobre o valor da condenação”.<br />Shell entrou com recurso no tribunal estadual pedindo que, “alternativamente, em caráter subsidiário, seja reduzido o valor da indenização por lucros cessantes para, diferenciando-se lucro de faturamento, utilizando-se dos mesmos parâmetros adotados pela Receita Federal para verificação do lucro presumido, qual seja, 8% do faturamento, fixar a indenização com base em apenas um mês R$ 3.790,00, ou que seja adotado o raciocínio da sentença e a fixe em R$ 24.615,00”.<br />Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) manteve a sentença. “Muito embora, na inicial, o pedido específico de 'lucros cessantes' tenha sido quantificado em R$ 72.455,52, há pedido abrangente de 'perdas e danos', que engloba tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes”, afirma a decisão. Entendeu, assim, ser a verba indenizatória razoável, tendo levado em conta a média de faturamento dos meses nos quais vigorou o contrato, atendendo à multa contratualmente ajustada.<br />A decisão levou a Shell a recorrer ao STJ. Pretende, com o recurso especial, que seja esclarecida a confusão entre lucro e faturamento. Defende, ainda, ser impossível acumular-se cláusula penal e perdas e danos.<br />No julgamento da questão na Terceira Turma, o relator, ministro Castro Filho, afastava as alegações da empresa, entendendo que os R$ 72.455,52 referiam-se aos lucros cessantes mensais, que serviriam de base de cálculo do valor da condenação depois de fixada a data da rescisão contratual. Pelo voto do relator, a decisão da Justiça fluminense ficaria mantida.<br />O ministro Ari Pargendler, no entanto, apesar de concordar com esse ponto específico do voto do ministro Castro Filho, entendeu que foi apreciada pelas instâncias ordinárias tanto a confusão entre lucro e faturamento quanto a questão da impossibilidade de cumulação da cláusula penal e de perdas e danos. “Adotando o faturamento para mensurar o lucro, o TJ-RJ suscita naturalmente questão emergente do artigo 1.059 do Código Civil, a de que ‘as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar’; por outro lado, se condena o devedor ao pagamento de lucros cessantes e, concomitantemente, aplica a cláusula penal, pré-questionado está o artigo 918 do Código Civil, a cujo teor ‘quando se estipular cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor’”, explica o ministro Pargendler.<br />Ora, não se pode confundir faturamento com lucro”, destaca o ministro. “Como todo negócio empresarial, as prestadoras de serviços de transportes têm despesas operacionais (salários, equipamentos, impostos, depreciação do ativo, imobilizado etc), mais os riscos próprios do negócio (acidentes, consertos etc). Só depois de deduzidos esses custos, pode-se falar em lucro propriamente como tal”, continua. Assim, entende, a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias não pode ser mantida.<br />O entendimento do ministro Ari Pargendler foi o que prevaleceu no julgamento.<br /><br /><span style="font-weight: bold;">Fonte:</span> INformativo STJ</div></span></div></div><span style=";font-family:Arial;font-size:85%;" > </span>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-6741581264006959382007-02-27T23:08:00.000-01:002007-06-24T15:18:38.651-01:00Correntista acusado de tentativa de assalto será indenizado - (Comarca: Alfenas)<p style="text-align: justify;font-family:georgia;" class="MsoBodyTextIndent2"><span style="font-size:100%;">A injusta prisão de um correntista por policiais militares dentro de uma agência bancária levou a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a acatar o pedido de indenização por danos morais feito pelo cliente da agência. Ele foi denunciado como assaltante pelo gerente da instituição.<br />No dia 8 de maio de 2005, um domingo, o correntista foi até a agência, localizada em Alfenas, para fazer um depósito no caixa eletrônico. Quando saía, foi abordado por policiais militares. Mesmo apresentando documentos, cartão do banco e talão de cheques, ele foi algemado e conduzido até uma delegacia, onde foi informado de que a denúncia foi feita pelo gerente da agência.<br />O correntista ajuizou ação, requerendo indenização de R$50.000,00, por danos morais, afirmando que o fato se deu por negligência e imprudência do gerente.<br />O banco alegou em sua defesa que naquele dia, o alarme da agência tinha disparado e que o gerente, a polícia e um funcionário da empresa de segurança foram chamados para averiguar o motivo. Mesmo sem a presença do funcionário da empresa de vigilância, o procedimento foi seguido e nenhuma irregularidade foi encontrada. Após a retirada da polícia militar, o gerente continuou na agência e viu pelo circuito interno de TV que havia um homem fazendo gestos para a câmera e forçando a porta giratória.<br />O gerente acionou novamente a polícia, descrevendo as roupas do correntista. Os policiais encontraram o cliente e o funcionário da empresa de segurança, que havia chegado na agência, e pediu que se identificassem. O correntista se identificou e o segurança afirmou que fora chamado para investigar o disparo do alarme, mas não portava nenhum documento e, por isso, ambos foram levados para a delegacia para prestar declarações.<br />A decisão de primeira instância condenou o banco ao pagamento de indenização de R$10.000,00 por danos morais. Inconformada com a decisão, a instituição bancária recorreu ao TJ, alegando que em nenhum momento o gerente denunciou o correntista como assaltante e que não tinha como interferir na atividade da polícia. O correntista também recorreu, pleiteando a majoração do valor da indenização.<br />Os desembargadores Domingos Coelho (relator), José Flávio de Almeida e Nilo Lacerda mantiveram a sentença, sob o entendimento de que restou comprovada a responsabilidade do banco quando o gerente, imprudentemente, acionou a polícia, acusando o correntista de tentativa de assalto, inclusive descrevendo suas roupas.<br />O relator destacou em seu voto que os danos morais são devidos, diante da dor e a vergonha experimentadas pelo cliente do banco, que se viu injustamente acusado de um crime que não cometeu.</span></p><p style="text-align: justify;font-family:georgia;" class="MsoBodyTextIndent2"><span style="font-size:100%;"><span style="font-weight: bold;">Fonte:</span> Centro de Imprensa - TJMG (Unidade Francisco Sales)</span></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-14065669106869225012007-02-27T23:06:00.000-01:002007-06-24T15:19:16.591-01:00Administradores viram alvo dos acionistas minoritários<div style="text-align: justify;font-family:georgia;"><span style="font-size:100%;">Os administradores de sociedades anônimas e limitadas, além de correrem o risco de se responsabilizar com o seu patrimônio pelas ações trabalhistas e tributárias da empresa, estão sendo cada vez mais cogitados para responder na Justiça pelos seus atos na administração desde a entrada em vigor do Novo Código Civil (NCC). Como reflexo disso, a seguradora líder de mercado, Lockton do Brasil, por exemplo, vendeu no ano passado 40% mais apólices de seguros de Responsabilidade Civil do Administrador e Diretores (D&O) do que em 2005. Segundo a corretora Bianca Filgueiras, a previsão é de que o número de venda deste tipo de apólices cresça entre 20% e 30% este ano no Brasil. Segundo a Superintendência de Seguros Privados (Susep), o mercado de apólices para proteger o administrador representou um total de prêmios de cerca de R$ 90 milhões em 2006.<br /></span><span style="font-size:100%;">Além disso, destaca o diretor executivo da Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e Contabilidade (Anefac) Manoel Ignácio Torres Monteiro, advogado do Felsberg Advogados, o número de consultas sobre o tema cresceu 100% a cada ano desde 2003, o que deve, em breve, refletir-se no número de ações de responsabilidade do administrador por conta das novas condutas assumidas pelas empresas. “Nos últimos anos, participei de alguns casos em que houve a decisão de não processar o administrador por medo de que houvesse lavagem de roupa suja. Hoje, como as empresas têm uma gestão mais transparente e já não praticam atos considerados censuráveis, o medo não existe mais”, explica Monteiro, ressaltando que, dessa forma, os embates judiciais devem aumentar e se tornarem mais comuns.<br /></span><span style="font-size:100%;">Ele cita o recente caso do Banestado, em que os administradores estão sendo punidos criminalmente. Segundo as notícias sobre o caso, o juiz da 3ª Vara Criminal de Curitiba condenou no início desta semana os ex-diretores da Banestado Leasing, que pertencia ao extinto Banestado, Luiz Antônio Eugenio de Lima e José Edson Carneiro de Souza a oito anos e onze meses de prisão e pagamento de multa pela prática de crimes de corrupção passiva e gestão temerária.<br /></span><span style="font-size:100%;">Para evitar que os administradores tenham futuras dores de cabeça com relação ao campo societário, Monteiro recomenda que o administrador obtenha respaldo para as decisões que podem trazer risco para a empresa. “Se houver dúvidas com relação a como proceder, o administrador deve levar o tema para o conhecimento dos acionistas com a intenção de obter uma autorização expressa para o ato.”<br /><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong>Forma de pressão</strong><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong></strong></span><span style="font-size:100%;"><strong></strong>Segundo Zanon de Paula Barros, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados Associados, em muitos dos casos os minoritários alegam que vão resolver a questão na Justiça para pressionar a saída do administrador. Apesar disso, ele diz que o escritório está cuidando do caso de uma empresa de médio porte de São Paulo em que o conflito foi parar na Justiça há cerca de um ano, depois que os minoritários processaram o administrador por mau uso da gestão.<br /></span><span style="font-size:100%;">Para o advogado Marcello Klug, do Albino Advogados Associados, tem havido uma mudança de mentalidade sobre o conceito de governança corporativa no Brasil . “Os minoritários estão percebendo que existem instrumentos na própria Lei das Sociedades Anônimas, de 1976, que eles não usavam, como o caso da possibilidade de acionar o administrador para defender melhor seus interesses econômicos.”<br /></span><span style="font-size:100%;">Marcello Klug conta, entretanto, que tenta evitar que os casos terminem na Justiça. Segundo ele, quando há esse tipo de consulta no escritório, os clientes são orientados a negociar com o administrador. “Uma ação na Justiça contra o administrador pode prejudicar a economia da empresa e comprometer os negócios no caso de empresas com ações na bolsa de valores”, explica.<br /><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong>Código Civil</strong></span><span style="font-size:100%;"><strong></strong><br /></span><span style="font-size:100%;"><strong></strong>O novo Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003, trouxe ainda mais responsabilidade para a figura do administrador, dando mais força à Lei das Sociedades Anônimas. Com a norma, os administradores que priorizarem seus interesses pessoais podem ser enquadrados no artigo 156 da antiga lei de 1976, que proíbe o administrador de intervir em operações em que tenha interesse conflitante com o da companhia. Nesse caso, ele deve informar a empresa do seu impedimento e fazer com que este conste na ata da reunião da empresa , segundo a lei das SA.</span></div>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-90177200124159898552007-02-19T22:19:00.000-01:002007-06-10T13:20:09.025-01:00A propósito de horarios, farmacias y la Forza Antitrust Italiana.<div style="text-align: justify;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi2TjSyci1l-gl4AMWs3iEIx4mSFSV851JbpJBiY3Y5IZ5659AfPVj0zxSKOZRCj1mvqRl0pvvx7phoXuyVS9_Ngwv35JVWSWXCAowJUFHwLV5Q2irEo1PE_yytpAAegU-4QlcQpw/s1600-h/farmacia.jpg"><img id="BLOGGER_PHOTO_ID_5031779512585376434" style="margin: 0px 10px 10px 0px; float: left;" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi2TjSyci1l-gl4AMWs3iEIx4mSFSV851JbpJBiY3Y5IZ5659AfPVj0zxSKOZRCj1mvqRl0pvvx7phoXuyVS9_Ngwv35JVWSWXCAowJUFHwLV5Q2irEo1PE_yytpAAegU-4QlcQpw/s200/farmacia.jpg" border="0" /></a>Desde comienzos del mes se viene debatiendo en Italia sobre la <strong>(des)regulación de los horarios de las farmacias. </strong>El tema surgió a consecuencia de una <a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument"><em>segnalazione</em></a> de la <a href="http://www.agcm.it/">Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)</a>, en la cual se llama a los gobiernos regionales para que:<br /></div><div align="justify"><br /><ul><li><a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument">Se elimine el límite de horas máximas de apertura diaria o semanal.</a></li><li><a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument">Se eliminen los días de cierre obligatorio dominicales, por festividad y entresemanales.</a></li><li><a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument">Se elimine el límite mínimo de feriados anuales· </a></li><li><a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument">Se eliminen las disposiciones, tanto regionales y comunales, que establecen la uniformidad de los horarios de apertura.</a></li><li><a href="http://www.agcm.it/AGCM_ITA/DSAP/SEGNALA.NSF/eefc757da806fbb8c1257212002589d6/c77c5fea66c78ee8c1257276003501f5?OpenDocument">Se evite que las decisiones de la administración local no sean condicionadas a la intervención de los organismos representantes de las farmacias o de los farmaceuticos.</a></li></ul></div>Ciertamente el debate sobre las reglamentación de las farmacias en Italia no es reciente. Ya en 1998 la AGCM se había referido a diversas <a href="http://www.agcm.it/agcm_ita/COSTAMPA/COSTAMPA.NSF/0af75e5319fead23c12564ce00458021/763da7c932ff19b9c1256634003a993c?OpenDocument" target="blank">normas restrictivas de la competencia</a>. Para quienes no se llevan bien con el italiano, una versión en inglés del comunicado de 1998 lo encuentran <a href="http://www.mnlf.it/regulation_of_pharmacies%20Italian%20Competition%20Autority.htm">aquí</a>, dentro del <em>site</em> de un grupo denominado de manera bastante ilustrativa: <a href="http://www.mnlf.it/">Movimento Nazionale Liberi Farmacisti </a>(Movimiento Nacional de Farmacéuticos Libres).<br /><div align="justify">Algunas asociaciones, como Federfarma Ascoli, aceptan <a href="http://www.ilquotidiano.it/articoli/index.cfm?ida=68167" target="blank">la liberalización de los horarios, pero sólo si se evita que al amparo de este nuevo derecho las farmacias de turno obligatorio no dejen de atender o que se perjudiquen las pequeñas farmacias rurales ante la existencia de mayor competencia.</a> Si entiendo bien entonces, se le dice sí a los horarios libres, siempre y cuando se asegure la existencia de una oferta determinada obligatoria, lo que sería equivalente a que existan otras vías por las cuales se logre lo mismo que se obtiene con los horarios regulados. </div><br /><p align="justify"><strong>El debate español.</strong><br />Los italianos pueden ir no muy lejos de su propio continente y preguntarle a los españoles qué cosa <a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l16-1997.html" target="blank">han hecho</a> y dicho sobre el tema de las farmacias y los horarios. A continuación algo de lo que en España se ha dicho.<br />Jorge Valín del <a href="http://www.juandemariana.org/">Instituto Juan de Mariana</a>, en un artículo titulado "Más farmacias no significan un mercado libre" escribe:</p><blockquote><p align="justify"><a href="http://www.juandemariana.org/articulo/860/" target="blank">La Comisión Europea (CE) solicita a España que se liberalicen las farmacias equiparándolas al resto de comercios. Para la CE el sistema español es discriminatorio y no reúne las condiciones necesarias para abastecer a todos los ciudadanos. El gobierno español tiene dos meses para contestar a Europa. La advertencia ya fue lanzada también a Italia, y el gobierno de Romano Prodi lo está intentando con las quejas de costumbre. Evidentemente no provienen de los consumidores, sino de farmacéuticos que ven como sus abultados márgenes de beneficios pueden empezar a caer en beneficio de la competencia y el consumidor. </a></p><p align="justify"><a href="http://www.juandemariana.org/articulo/860/" target="blank">Como siempre, la CE no tiene idea alguna de lo que significa liberalizar. Liberalizar no significa introducir más empresas en un sector sino desregular, abolir leyes, impuestos y abrir el mercado a cualquiera que quiera arriesgar su capital en montar un negocio. Es el consumidor el auténtico soberano y sólo él ha de decidir qué empresa sigue y cuál cierra, qué productos se han de vender y cuáles no. En definitiva, somos nosotros quienes hemos de condicionar la oferta y no un funcionario de Bruselas (07/09/2006).</a></p></blockquote><p align="justify">Por otro lado, en el Blog español Ajopringue leemos dedicado en general al tema de la libertad de horarios, pero que bien se aplican al tema de los horarios de las farmacias. De él se puede extraer lo siguiente: </p><blockquote><p align="justify"><a href="http://www.ajopringue.com/2004/05/10/libertad-de-horarios/" target="blank">Los argumentos que suelen esgrimir los que están en contra de la libertad de horarios comerciales se centran en la indefensión del pequeño comerciante frente al grande y la “explotación” de los trabajadores. No obstante siempre omiten mencionar al rey del mercado: el cliente. Al fin y al cabo todos somos consumidores finales, incluidos los pequeños comerciantes y los trabajadores. Y si atendemos a las encuestas, la mayor parte de los ciudanos contemplan con buenos ojos esta liberalización. Las restricciones a la libertad de horarios va en el sentido opuesto a los nuevos hábitos sociales. Cada vez más hogares tienen todos sus miembros trabajado, por lo que se incompatibilizan los horarios laborales y los horarios comerciales.</a></p><p align="justify"><a href="http://www.ajopringue.com/2004/05/10/libertad-de-horarios/" target="blank">Desde una óptica liberal el Estado no debe injerir en los acuerdos a los que libremente han llegado un grupo de ciudadanos. Si un proveedor decide vender un bien o servicio a un cliente el Estado no debe inmiscuirse en el día y la hora en la que deciden llevar a cabo dicha transacción.</a></p><p align="justify"><a href="http://www.ajopringue.com/2004/05/10/libertad-de-horarios/" target="blank">Desde el punto de vista económico todo son ventajas a la liberalización comercial, ya que con las mismas instalaciones se puede atender a un público mayor. Este principio lo vienen aplicando todos los grandes centros de producción, muchos de los cuales funcionan las 24 horas del día y los 365 días del año. Al producirse las ventas en un período de tiempo más amplio se simplifica la gestión de almacenes. También se pueden reducir costes al producirse economías de escala por el mayor volumen de las ventas.</a></p><p align="justify"><a href="http://www.ajopringue.com/2004/05/10/libertad-de-horarios/" target="blank">Por último debe atenderse también a la discriminación que se produce con respecto a otros productos. Todos podemos comprar una serie de productos cualquier día del año en cualquier momento. No hace falta recurrir a los ejemplos de las tiendas virtuales de internet, tenemos ejemplos mucho más cercanos, como el ocio, los hidrocarburos, la electricidad o el teléfono (10.05.04).</a></p></blockquote><p align="justify">A estas ideas desarrolladas a partir de la libertad de empresa y libertad de elección del consumidor se les oponen, por ejemplo, las reflexiones de Ignacio Cruz Roche en un artículo publicado en El País el 04.09.2004. Entre ellas se pueden leer los siguientes extractos:</p><blockquote><p align="justify"><a href="http://www.mityc.es/NR/rdonlyres/B9459777-839F-4047-B6A2-26E6B659B02B/108/Discurso_04_09_04.pdf" target="blank">La regulación de los horarios comerciales y de los domingos y festivos de apertura autorizada...aunque desde un punto de vista económico no es el principal problema a que se enfrenta el comercio, sí que tiene una gran importancia política, ya que afecta a la configuración del modelo de vida de los ciudadanos en general y a la forma concreta de desarrollar su actividad por parte de los comerciantes y los empleados del comercio.</a></p><p align="justify"><a href="http://www.mityc.es/NR/rdonlyres/B9459777-839F-4047-B6A2-26E6B659B02B/108/Discurso_04_09_04.pdf" target="blank">...la mayoría de los consumidores no parecen precisar horarios más amplios de los actualmente existentes, en los que encuentran una oferta suficiente para su abastecimiento.</a></p><p align="justify"><a href="http://www.mityc.es/NR/rdonlyres/B9459777-839F-4047-B6A2-26E6B659B02B/108/Discurso_04_09_04.pdf" target="blank">La generalización de la apertura en festivos supondría que una gran parte de la población no pudiera compartir su ocio con el de sus familias. Por otra parte, el atractivo laboral de estos empleos en el comercio con la necesidad de trabajar en fines de semana, los harían menos interesantes para los nuevos demandantes de trabajo, haciendo más difícil la incorporación de los más jóvenes y de las personas más formadas.</a></p></blockquote><p align="justify">Y volviendo sobre el caso particular de las farmacias también están quienes no consideraron necesaria la libertad de horarios, pues <a href="http://www.websalud.com/articulo.html?xref=20060126salwsdfar_1&type=Tes&anchor=wsdfarntc">precisan que ello no conlleva a negocios más rentables, que la comodidad de cara al usuario es una de las razones que justifican que haya farmacias que no cierran nunca sus puertas pero que su existencia no responde a una necesidad sanitaria y que los horarios estaban perfectamente regulados por los colegios profesionales por lo que éstos deberían volver a ser los que coordinen las guardias, ya que la no obligatoriedad de realizarlas supone un problema.</a></p><p align="justify">Yo me quedo con lo que dice el español Xavier Xala-i-Martin: </p><blockquote><p align="justify"><a href="http://www.columbia.edu/%7Exs23/catala/articles/horaris/horaris.htm" target="blank">Ah! Por cierto, todo este debate puede acabar siendo inútil dado que la introducción de las nuevas tecnologías hará que todos estemos funcionando 24 horas al día...diga lo que diga la regulación del gobierno.</a></p></blockquote><div align="justify">Más información: </div><ul><li><div align="justify">En el Perú, el horario habitual de atención en las farmacias o boticas es determinado libremente por su propietario. (Art. 42 del <a href="http://www.digemid.minsa.gob.pe/normatividad/DS02101.HTM#_CAPITULO_V" target="blank">D.S. 021-2001-SA "Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos"</a>).</div></li><li><div align="justify">Se encuentra disponible en línea un informe económico titulado <a href="http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=242243" target="blank">"The Economics of Germany's Shop Closing Hours Regulation"</a>.</div></li><li><div align="justify">Vía Wikipedia se puede uno enterar <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Shopping_hours" target="blank">qué días no atienden los comercios en ciertos países</a>.</div></li></ul>Oscar Quispe Carbajalhttp://www.blogger.com/profile/14164272606156763099noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-56213611983347600882007-01-29T22:30:00.000-01:002007-06-10T13:18:21.836-01:00Libertad de decisión empresarial en el Derecho uruguayo, por Carlos López Rodríguez<div style="text-align: justify; font-family: georgia;">Esta libertad, tiene una proyección fundamentalmente interna, referida a la organización empresarial, y una proyección externa, referida a la libertad de competencia [1]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn1" name="_ftnref1"></a>.<br /><strong>* Libertad de asociación</strong><br />En el artículo 39 de la Constitución uruguaya se consagra la libertad de asociación:<br />“Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la Ley”.<br />El artículo 22 de la Constitución española establece:<br />“1. Se reconoce el derecho de asociación.<br />2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.<br />3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.<br />4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.<br />5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.<br /><strong>* Libertad de competencia</strong><br /><strong></strong>Hasta el triunfo de la ideología liberal consagrado con la Revolución Francesa, para que un sujeto iniciara la explotación de una actividad económica, debía obtener la autorización real o de las diversas corporaciones profesionales. La Revolución instauró el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica y de libre competencia, como corolario del principio de igualdad ante la Ley. Cualquier ciudadano debía poder iniciar una actividad mercantil o industrial, autodeterminando libremente las circunstancias y las condiciones de su ejercicio. Consecuentemente, se habría de desarrollar el fenómeno de la competencia entre quienes se dedicasen a la misma actividad<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn2" name="_ftnref2"></a> [2].<br />La evolución de los acontecimientos económicos demostró que el Estado tenía un papel considerable a desarrollar, puesto que por sí solo el mercado era incapaz de controlar las prácticas de competencia desleal y los actos anticompetitivos. Por ello, los Estados Unidos dictaron la primera Ley antimonopólica - la Sherman Act - hace ya más de 100 años. Asimismo, en Europa se hizo lo propio en 1957, a través de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. En las últimas décadas del siglo XX, los países desarrollados y la mayoría de las naciones en vías de desarrollo fueron incorporando soluciones de la misma índole [3]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn3" name="_ftnref3"></a>.<br />Vicent Chuliá hace el resumen de la evolución del Derecho de la Competencia, de una manera muy gráfica [4]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn4" name="_ftnref4"></a>:<br />“En una reconsideración global de la evolución del Derecho de la competencia es posible señalar tres grandes etapas o modelos:<br />a) En la etapa o modelo ‘paleoliberal’ la represión de la competencia desleal aparece en forma de normas fragmentarias, generalmente penales, que se conciben como complemento del derecho de la propiedad industrial.<br />b) En la etapa o modelo ‘profesional’ o ‘cooperativo’ se impone la tesis de la gran industria, que reprime los comportamientos que se consideran desleales, en las relaciones entre competidores, por contrarios a los usos en materia comercial e industrial, de acuerdo con los intereses de las grandes empresas, las cuales, de este modo, amplían la zona de protección de los derechos de propiedad industrial (patentes, marcas), mediante la protección de otros pretendidos ‘derechos’ (como el ‘derecho a la empresa’).<br />c) Por último, en la etapa o modelo ‘social’, que se va definiendo a partir de la segunda Guerra Mundial, el Derecho de la competencia desleal se transforma en un Derecho ordenador de las relaciones en el mercado, reconociendo y protegiendo, junto a los intereses de los competidores, los de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado...” [5]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn5" name="_ftnref5"></a>.<br />En Uruguay, la libre competencia – en tanto posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios - es un principio asentado en la Constitución de la República [6]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn6" name="_ftnref6"></a>. El artículo 36 de la Constitución establece:<br />"Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o a cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes".<br />Sin embargo, hasta la sanción de las Leyes 17.243 y 17.296 del 21 de febrero del 2001, en general, existían normas limitativas o distorsionantes de la competencia, creadas por los distintos poderes del Estado. El Poder Legislativo ha dictado leyes que prohíben instalar una farmacia a menos de cierta distancia de otra ya existente, o que establecen requisitos para la instalación de establecimientos de grandes superficies destinados a la comercialización de productos; el Poder Ejecutivo fija por decreto el precio de la leche, o prohíbe la importación de automóviles usados; y los Gobiernos Departamentales fijan el precio del boleto urbano de pasajeros, y permiten la instalación de vendedores ambulantes y de quioscos en la vía pública [7]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn7" name="_ftnref7"></a>. De acuerdo a la distinción que Vicent Chuliá sobre la evolución del Derecho de la Competencia, el Derecho uruguayo se encontraría en la etapa “profesional” o “modelo cooperativo”.<br />Como señala Hargain, las disposiciones referidas no fueron más que respuestas puntuales del Estado uruguayo a algunos problemas concretos que se fueron presentando a lo largo de la historia del país, sin que existiera una verdadera propuesta de Política de Competencia, que considerase globalmente el tema. Frente a esto, la Ley 17.243 (artículos 13 a 15) y la Ley 17.296 (artículos 72, literal d, 157 y 158), proporcionaron el principio general que faltaba. A partir de ahora, la libertad de competencia se ha erigido como regla: las restricciones a la misma deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general [8]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn8" name="_ftnref8"></a>. El Derecho uruguayo, a partir de las leyes referidas, ingresa en la etapa “social”, puesto que dichas normas reconocen y protegen expresamente el interés de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado.<br />El artículo 13 de la Ley 17.243 ha establecido la libertad de competencia como principio general. Las restricciones a este principio deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate:<br />“Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate”.<br />En su artículo 14 [9]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn9" name="_ftnref9"></a>, la Ley 17.243 tipifica tres ilícitos civiles:<br />"Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos..." [10]<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn10" name="_ftnref10"></a><br />Para que estos ilícitos se consumen, deben reunirse las condiciones siguientes: el acto anticompetitivo debe adecuarse a algunas de las conductas descritas en el primer inciso del artículo 14; deben tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios; y que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general<a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.<br />Las conductas anticompetitivas descritas por la Ley 17.243 son las siguientes: los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos; las decisiones de asociaciones de empresa; y el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos.<br />Corresponde consignar que el Estado uruguayo está habilitado constitucionalmente para eliminar la competencia en determinado sector de actividad, instituyendo monopolios. El numeral 17 del artículo 85 establece que a la Asamblea General compete:<br />“Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.” (énfasis nuestro).<br />Entendemos que esta norma debe compatibilizarse con lo dispuesto por el artículo 36. Siendo el monopolio una limitación a la libertad de empresa, la Ley que lo conceda debe fundar su resolución en razones de interés general.<br /><br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref1" name="_ftn1"></a>[1] Font Galán, Legitimación constitucional del Derecho Mercantil y desafio ético del ordenamiento del mercado competitivo, Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, t.Ip. 1.327.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref2" name="_ftn2"></a>[2] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, p. 110.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref3" name="_ftn3"></a>[3] Hargain, Defensa de la competencia y política de competencia, in: López Rodríguez, Rodríguez Olivera & Bado Cardozo. Preguntas y Respuestas de Derecho Comercial, <a href="http://www.derechocomercial/">http://www.derechocomercial/</a>. edu.uy.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref4" name="_ftn4"></a>[4] Vicent Chuliá, Compendio Crítico de Derecho Mercantil, t. I, v. 2., p. 1.059.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref5" name="_ftn5"></a>[5] Vicent Chuliá, íd. ibíd.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref6" name="_ftn6"></a>[6] Rippe Káiser, Prácticas abusivas en el mercado, Control de Prácticas Abusivas en el Nuevo Milenio, p. 23.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref7" name="_ftn7"></a>[7] Hargain, op. cit.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref8" name="_ftn8"></a>[8] Hargain, íd. ibíd.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref9" name="_ftn9"></a>[9] Ley 17.243, artículo 14:<br />“Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, tales como:<br />A. Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva para los consumidores.<br />B. Restringir, de modo injustificado, la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico, en perjuicio de empresas o de consumidores.<br />C. Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.<br />D. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores.<br />E. En forma sistemática, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o comerciales.<br />La aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general”.<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref10" name="_ftn10"></a>[10] La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene una empresa de desarrollar un comportamiento independiente que le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores. El abuso consistirá en un uso antijurídico del derecho de libertad de empresa o, dicho en otros términos, comportarse de forma contraria a las reglas imperantes en el mercado (Alonso Soto, Derecho de la competencia, in: Uría & Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, v. 1, p. 251).<br /><a title="" style="" href="http://www2.blogger.com/post-create.do#_ftnref11" name="_ftn11"></a>[11] En ese mismo sentido, la Decisión 18/996, emanada del Consejo del Mercado Común, aprobó el Protocolo de Defensa de la Competencia en el Mercosur, que define las conductas y prácticas restrictivas de la concurrencia. Por éstas se entiende los actos individuales o concertados, que se manifiesten bajo cualquier forma, que tengan por objeto o como efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado. Se establecen tipos de acuerdos, prácticas o resoluciones de empresas que pueden ser consideradas como prácticas prohibidas y, también, se prohíbe que uno o más agentes económicos abusen de una posición dominante determinando hipótesis especiales.</div>carloslopezhttp://www.blogger.com/profile/01844698143269778014noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-1169703082774174702007-01-25T04:29:00.000-01:002007-06-24T15:19:35.565-01:00Seguradora condenada por má-fé (Sentença do Tribunal de Justiça de Minas Gerais)<div style="text-align: justify; font-family: georgia;"> </div><div style="text-align: justify; font-family: georgia;"> </div><div style="text-align: justify; font-family: georgia;"> </div><p style="text-align: justify;font-family:georgia;" class="MsoNormal"><span style="font-size:100%;">Reconhece-se a presença de má-fé da seguradora que, mesmo diante da apresentação da apólice de seguro, boletos de pagamento quitados e advertência pelo juiz acerca de seu comportamento processual, interpõe recurso de apelação, alegando inexistir relação jurídica entre as partes, por ausência de documentos que comprovem o pacto securitário.<br />Com esse entendimento, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou uma companhia de seguros a indenizar um casal, residente em Minas Novas, em R$35.000,00, por danos morais, em razão da morte de sua filha em um acidente automobilístico, além de pensão mensal e despesas de funeral.<span> </span>A seguradora deverá também pagar uma multa de 1% sobre o valor da causa, por agir com má-fé ao apresentar recurso meramente protelatório.<br />Segundo os autos, no dia 17 de março de 2002, um comerciante do Paraná conduzia um caminhão em alta velocidade pela BR 381, sentido São Paulo - Belo Horizonte, por volta de 6h. Ao tentar desviar de um caminhão que estava tombado na estrada, invadiu a contramão e se chocou contra o carro, modelo Corsa Wind, onde estavam o casal com sua filha de 2 anos e mais duas pessoas.<br />No acidente, a criança morreu por hemorragia interna grave e traumatismo craniano, e a mãe da menina ficou paralítica. O casal ajuizou ação contra o proprietário do caminhão, requerendo indenização e pensão mensal até que a vítima completasse 65 anos, totalizando R$ 2.000.000,00. O dono do veículo, então, denunciou à lide a seguradora, denúncia que foi acolhida.<br />O proprietário do caminhão alegou que tinha emprestado seu veículo para o comerciante e que o condutor do veículo naquela ocasião não teve culpa do acidente, mas sim o motorista do outro caminhão, que deixou o veículo tombado, em pista escorregadia, sem qualquer sinalização. A seguradora, por sua vez, afirmou que não havia contrato de seguro em nome do proprietário do caminhão, e que não foi apresentada a apólice do seguro.<br />Contudo, o proprietário do veículo apresentou a apólice de seguro nos autos. A decisão de primeira instância condenou a seguradora a indenizar os pais da vítima por danos morais em 200 salários mínimos. Determinou, ainda, o pagamento de R$900,00, relativos a despesas com funeral, mais pagamento de pensão mensal de dois terços do salário mínimo por 11 anos (referente ao período em que a menina teria entre 14 e 25 anos de idade). No total, a seguradora foi condenada a pagar R$100.000,00. O valor excedente deve ser custeado pelo proprietário do caminhão.<br />A empresa recorreu ao TJ, mas os desembargadores Alberto Vilas Boas (relator), Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, mantiveram a sentença, apenas convertendo o valor da indenização por danos morais de 200 salários mínimos para o valor fixo de R$35.000,00.<br />Eles entenderam que a seguradora agiu de maneira pouco ortodoxa e desleal e determinaram que, sendo a empresa de seguros litigante de má-fé, negando a existência do contrato de seguro, deve também arcar com uma pena de 1% do valor da causa.</span></p><p style="text-align: justify;font-family:georgia;" class="MsoNormal"><span style="font-size:100%;">Centro de Imprensa – TJMG (Unidade Francisco Sales)</span></p>Unknownnoreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-11435103.post-1164663597880986602006-11-27T20:33:00.000-01:002007-06-10T13:26:02.383-01:00Actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados<p style="font-family: georgia;" align="justify">En el marco de la legislación española, tiene especial interés la promulgación en los últimos meses de la Ley 26/2006, de 17 de julio, cuyo objeto es regular las condiciones en las que deben ordenarse y desarrollarse las actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados, así como establecer las normas sobre el acceso y ejercicio por parte de las personas físicas y jurídicas que las realicen y el régimen de supervisión y disciplina administrativa que les resulte de aplicación. Esta norma se articula en 68 artículos, agrupados en tres Títulos, y se completa el texto con once disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.<br />La ley 26/2006 se dicta con motivo de la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros, dadas las importantes modificaciones que habían de ser introducidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediación en seguros privados.<br />La citada Directiva, establece las bases para la armonización de la actividad de mediación de seguros en la Unión Europea, con dos fines principales: por una parte, establecer un marco legal que permita a los mediadores de seguros ejercer libremente en toda la Unión; y, por otra parte, la protección de la clientela. Respecto del primero de estos objetivos, la Directiva establece el principio de registro por la autoridad competente del Estado miembro de origen de todas las personas que, cumpliendo unos requisitos profesionales mínimos -competencia profesional, honorabilidad, a la existencia de un seguro de responsabilidad civil profesional y a su capacidad financiera, principalmente-, accedan o ejerzan la actividad de mediación de seguros y reaseguros. Y en relación con la protección de la clientela, los intermediarios de seguros tendrán la obligación de información previa a la suscripción del contrato de seguro, así como la de establecer mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que surjan con su clientela, y la obligación de sancionar las conductas contrarias a las normas que rigen esta actividad.<br />Junto a la obligación de transposición de la normativa comunitaria, también ha sido determinante para la reforma la evolución experimentada en los últimos años por la actividad de mediación en seguros privados. No podemos desconocer que han aparecido algunas prácticas no previstas en la normativa vigente y que se han consolidado nuevas formas de mediación en el mercado asegurador.<br />Con la Ley 9/1992, de 30 de abril, el legislador ya puso de manifiesto la importancia económica y social de la actividad de mediación de seguros. Se incrementaron las exigencias requeridas para actuar como mediador de seguros, para con ello mejorar la calidad del servicio y proteger a los tomadores de seguros y asegurados. Asimismo, se incorporaron medidas tendentes a conseguir una mayor liberalización en este sector. No obstante, la realidad del mercado ha demostrado que tal liberalización ha llevado aparejada, en ciertos supuestos, una falta de transparencia en la mediación de seguros. Situación, que la nueva Ley pretende paliar.<br /><br />La nueva Ley se asienta en tres principios básicos:<br /><span style="font-weight: bold;">Primero</span>.- La regulación de nuevas formas de mediación. Se incorpora la figura del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras, entendiendo por tal aquel mediador que, de acuerdo con la legislación anterior, no se adaptaba plenamente ni a la figura del corredor de seguros, por carecer de la necesaria independencia, ni al agente de seguros, por no estar permitida su vinculación con varias entidades aseguradoras. De este modo se sitúa a los mediadores de seguros residentes o domiciliados en España en condiciones de igualdad con los mediadores procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, en los que se permite esta forma de mediación. Por otra parte, dentro de los agentes de seguros, se regula la mediación a través de las redes de distribución de las entidades de crédito –denominados operadores de banca-seguros-. Y, por último, se regula igualmente la figura del corredor de reaseguros, conforme a las exigencias de la Directiva.<br /><span style="font-weight: bold;">Segundo</span>.- El principio de igualdad de trato de las distintas clases de mediadores. Se establecen requisitos profesionales equivalentes para todos ellos atendiendo a su especial naturaleza.<br />En relación con los agentes de seguros, se establece un régimen diferenciado atendiendo a su posible vinculación con una o con varias entidades aseguradoras.<br />En el caso del agente de seguros exclusivo se mantiene el régimen existente. Las entidades aseguradoras responderán de su actuación, le suministrarán la formación técnica necesaria, verificarán su honorabilidad, y comprobarán el cumplimiento de estos requisitos con anterioridad a la celebración del contrato de agencia y a su inscripción en el registro de agentes de la compañía aseguradora.<br />Respecto de los agentes de seguros vinculados con varias entidades aseguradoras, le corresponde al propio agente acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos y garantizar que dispone de los conocimientos necesarios para ejercer su actividad, así como de honorabilidad y de capacidad financiera cuando manejen fondos ajenos de la clientela. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de su actuación, ésta podrá ser asumida por las entidades en cuyo nombre se haya mediado, o bien suscribir el mismo un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía financiera. Ello sin perjuicio de la posible responsabilidad penal o de la responsabilidad en la que el agente haya podido incurrir frente a la Administración.<br />En relación con los operadores de banca-seguros, se les aplicará el régimen previsto para los agentes de seguros, ya sean exclusivos o vinculados con varias entidades aseguradoras. En cuanto a la obligación de formación de las redes de distribución, ésta recae en las entidades aseguradoras con las que hayan concertado el contrato de agencia de seguros, así como en las entidades de crédito a través de las que distribuyan los contratos de seguros.<br />Respecto a los corredores de seguros, se mantiene el régimen anterior. Se recuerda la necesaria independencia de éstos respecto de las entidades aseguradoras, como resulta de la necesidad de prestar al cliente un asesoramiento objetivo sobre los productos disponibles en el mercado. Y, conforme a las exigencias de la Directiva, deberán disponer de capacidad financiera si manejan fondos de su clientela.<br />Finalmente, se establecen para los corredores de reaseguros iguales requisitos a los previstos para los corredores de seguros, excepto la exigencia de acreditar su infraestructura y disponer de capacidad financiera, por tratarse de mediadores que asesoran a entidades aseguradoras, que no requieren una especial protección.<br /><span style="font-weight: bold;">Tercero</span>.- El principio de transparencia que garantice adecuadamente la protección de los consumidores en este ámbito. En su virtud, para la protección del consumidor, se obliga a establecer un punto único de información que contenga los datos procedentes del Registro estatal y de los Registros que, en su caso, existan en las Comunidades Autónomas -sólo los mediadores que hayan acreditado los requisitos profesionales requeridos podrán figurar inscritos en él-. Asimismo, la Ley se refiere a la información que, con carácter previo a la suscripción del contrato de seguro, debe proporcionar el mediador de seguros a su cliente, para que éste pueda tener conocimiento de la clase de mediador que le asesora y de su situación de dependencia o de independencia respecto de las entidades aseguradoras que concurren en el mercado. Por otra parte, se exige, para que la clientela pueda obtener información suficiente, que el mediador de seguros, basándose en las peticiones y necesidades del cliente, especifique los motivos que le llevan a proponerle un determinado contrato de seguro. La independencia de los corredores de seguros se fundamenta en el llamado análisis objetivo, esto es, cuando base su actuación en un análisis de un número suficiente de contratos de seguros; a tal efecto, la Ley especifica cuándo se presumirá que ha existido dicho análisis. La intención de proteger a la clientela también está presente al establecer la exigencia de prever procedimientos para atender y resolver las quejas y reclamaciones, así como la obligación de disponer de un departamento o servicio de atención al cliente o de un defensor del asegurado.<br /><br />La Ley 26/2006, objeto de examen, también se caracteriza por los siguientes rasgos:<br /><span style="font-weight: bold;">Primero</span>.- La Ley deja fuera de su ámbito de aplicación determinadas actividades que, pese a calificarse de mediación, se excluyen por su consideración de complementarias de otras principales.<br /><span style="font-weight: bold;">Segundo</span>.- La regulación de los auxiliares externos de los mediadores de seguros, cuyas funciones se limitan a la mera captación de clientela y cuya actuación se realiza bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan. De este modo se pretende aclarar la confusión generada en el mercado en los últimos años por la actuación desarrollada por los denominados subagentes y colaboradores previstos en la legislación que se deroga.<br /><span style="font-weight: bold;">Tercero</span>.- La superación de un curso o prueba de aptitud como requisito necesario para que los agentes de seguros vinculados, los corredores de seguros y los corredores de reaseguros puedan actuar en el mercado de la mediación.<br /><span style="font-weight: bold;">Cuarto</span>.- La fijación del sistema retributivo de los corredores de seguros, para garantizar la necesaria independencia que debe presidir su actuación, así como la transparencia en las relaciones con sus clientes.<br /><span style="font-weight: bold;">Quinto</span>.- En relación con las actividades en régimen de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios en la Unión Europea, se regula el procedimiento de notificación con carácter previo a su iniciación, tanto para los mediadores residentes o domiciliados en España, que pretendan operar en otros Estados miembros de la Unión Europea, como para los procedentes de otros Estados miembros que pretendan operar en España.<br /><span style="font-weight: bold;">Sexto</span>.- Se establece el régimen de infracciones y sanciones administrativas para la actividad de mediación en seguros, así como las nuevas infracciones de acuerdo con la Directiva y con las exigencias previstas en esta Ley.<br /><span style="font-weight: bold;">Séptimo</span>.- Dada la existencia de un Registro en el que deberán figurar inscritos todos los mediadores de seguros y de reaseguros, se suprime el Registro de diplomas de mediadores de seguros titulados.<br /><span style="font-weight: bold;">Octavo</span>.- El ámbito territorial de aplicación de las disposiciones de la Ley, según lo previsto en la Directiva, abarca todo el Espacio Económico Europeo, conforme a la Decisión del Comité Mixto del Espacio Económico Europeo, de 26 de septiembre de 2003, por la que se modifica el anexo IX del Acuerdo del Espacio Económico Europeo.<br /><br />Para dar por concluido este comentario, me referiré a las disposiciones adicionales de la Ley analizada. En la primera de ellas se establece la supletoriedad del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. En la segunda se declara la condición de exclusividad de todos los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. La tercera aclara la naturaleza jurídica de las agencias de suscripción y la responsabilidad por su actuación de las entidades aseguradoras para las que actúan. En la cuarta se regula la tasa por inscripción de los mediadores en el Registro de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. En la disposición adicional quinta se convalida el diploma de mediador de seguros titulado al requisito de superar un curso de formación o prueba de aptitud. En la sexta se modifica la denominación de los Colegios de mediadores de seguros titulados y de su Consejo General. En la séptima se regula la aplicación de la legislación de extranjería a los mediadores de seguros y reaseguros. En la octava se modifica la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido en lo relativo a la actividad de mediación de seguros y de reaseguros. La disposición adicional novena se refiere al tratamiento de datos en caso de contrato de reaseguro. En la disposición adicional décima se modifica la Ley de contrato de seguro en lo relativo a la necesidad de que en el contrato se haga referencia al mediador que intervenga en el mismo, comunicaciones al corredor y tratamiento en caso de contrato de reaseguro. Y, por último, en la disposición adicional undécima se habilita a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para establecer los requisitos y principios básicos de los programas de formación de los mediadores de seguros y de las personas que participan en la mediación de los seguros y reaseguros.<br /><br /><strong>Normativa analizada</strong><br /><a href="http://www.boe.es/g/es/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=2006/12916&txtlen=1000">Ley 26/2006, de 17 de julio, de la Jefatura del Estado, de mediación de seguros y reaseguros privados</a> (B. O. del E., núm. 170, de 18 de julio, pág. 26959).<br /><br />Sylvia Gil Conde<br />Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid.</p>Sylvia Gil Condehttp://www.blogger.com/profile/17180530199064159509noreply@blogger.com0